Sentencia SOCIAL Nº 3311/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2017 - 8005532
mm
Recurso de Suplicación: 1115/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 7 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3311/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Nieves frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Terrassa de fecha 13 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 406/2017 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Nieves contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas y absolviendo a la Entidad Gestora de los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- Dª. Nieves , nacida el NUM000 .1970 y de profesión habitual limpiadora de hospital, vio reconocida IPT x EC por resolución de 17.4.2015, con diagnóstico de 'cervicobraquialgia crónica, protusión global lumbar L4-L5 que rectifica saco dural y protusiones discales C3-C6, hernia discal C6-C7, protusiones D2-D6 y D12- L1, hernia discal D3.D que contacta con superficie medular anterior, trastorno depresivo mayor recidivante eccema dishidrotico palmoplantar y psoriasis con afectación en codos, rodillas y manos, dermatitis coninuada, sin mejoría a pesar de los tratamientos, alergias múltiples y a componentes presentes en el látex, limitación funcional' (folios nº 11, 43 a 53 y 75).

2º.- El 21.11.2016, la actora instó revisión de grado. Mediante resolución de fecha 6.3.2017, se desestima tal petición. El 11.4.2017 la demandante interpone reclamación previa, desestimada por resolución del INSS de fecha 27.4.2017, con base en el siguiente diagnóstico (dictamen del ICAM de 23.1.2017): 'cervicobraquialgia crónica, protusión global lumbar L4-L5 que rectifica saco dural y protusiones discales C3- C6, hernia discal C6-C7, protusiones D2-D6 y D12-L1, hernia discal D3.D que contacta con superficie medular anterior, trastorno depresivo mayor recidivante, eccema dishidrotico palmoplantar y psoriasis con afectación en codos, rodillas y manos, dermatitis coninuada, sin mejoría a pesar de los tratamientos, alergias múltiples y a componentes presentes en el látex (sensibilidad química múltiple), limitación funcional, fatiga crónica y fibromialgia' (folios nº 12 a 17, 27 a 29, 31, 54, 57 reverso, 58, 64 a 74 3º.- La base reguladora de la prestación, para el caso de que sea estimada la demanda, asciende a 1.013,69, siendo la fecha de efectos el 7.3.2017 (no controvertido).

4º.- La actora padece las siguientes lesiones: cervicobraquialgia crónica, protusión global lumbar L4- L5 que rectifica saco dural y protusiones discales C3-C6, hernia discal C6-C7, protusiones D2-D6 y D12- L1 (sin compromiso radicular), hernia discal D3.D que contacta con superficie medular anterior, trastorno depresivo mayor recidivante (con episodios agudos de ansiedad), eccema dishidrotico palmoplantar y psoriasis con afectación en codos, rodillas y manos, dermatitis coninuada, sin mejoría a pesar de los tratamientos, alergias múltiples y a componentes presentes en el látex, limitación funcional, fatiga crónica y fibromialgia en tratamiento y control (folios nº 18, 20, 21, 23 y 58 reverso a 65).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta como revisión por agravación de la incapacidad permanente total anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con errónea cita del artículo 191 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral ), la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que de la prueba practicada se desprende la agravación de su estado de salud, determinante del reconocimiento postulado en la demanda.



SEGUNDO .- Comenzando por la normativa de aplicación, el precepto invocado, equivalente al artículo 194, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso), describe la incapacidad permanente absoluta como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 193 del mismo cuerpo legal define, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En relación a la concurrencia de agravación determinante de la revisión por la entidad gestora del grado de incapacidad permanente anteriormente reconocido al/a la trabajador/a, procede recordar que el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social determina que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación' . La doctrina del Tribunal Supremo ha concluido que 'el derecho a las prestaciones del sistema, en el caso de las prestaciones de invalidez, en los grados de total, absoluta y gran invalidez, siendo pensiones vitalicias, pueden ser objeto de revisión, suspensión y extinción. Así, el art. 22.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, dispone que 'La pensión vitalicia se extinguirá por revisión de la incapacidad declarada'. A su vez, el art. 23 de la citada Orden, contempla los supuestos de denegación, anulación o suspensión del derecho indicando, como situaciones que provocaban dichos efectos, los siguientes casos: 'a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el derecho a las mismas. b) Cuando la invalidez permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de imprudencia temeraria del beneficiario. c) Cuando la invalidez permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de haber rechazado o abandonado el beneficiario, sin causa razonable, el tratamiento sanitario que le hubiere sido indicado durante las situaciones de incapacidad laboral transitoria o invalidez provisional. d) Cuando el beneficiario, sin causa razonable, rechace o abandone los tratamientos o procesos de readaptación y rehabilitación procedentes'. No obstante existir estas previsiones, no se fija el alcance que esos efectos provocan en el posterior desarrollo de la relación jurídica de seguridad social que sigue manteniendo el beneficiario' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 -recurso 2322/2016 -) . Y continúa determinándose en esta última sentencia que 'la revisión de la incapacidad permanente, a la que se le otorga el efecto extintivo de la pensión vitalicia -lógicamente, cuando la situación que ha motivado la misma ya no concurra o la declarada se vea modificada, transformada - ex art. 143.3 LGSS (hoy art. 200.3 LGSS 2015)-, se configura como una medida a adoptar ante supuestos de error en el diagnóstico, agravación o mejoría y, también, por venir ejerciendo el beneficiario un trabajo, por cuenta ajena o propia'.

Expuestas, en síntesis, la normativa y Jurisprudencia aplicables, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que la actora había sido declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora de hospital, por resolución de 17 de abril de 2015, por presentar: cervicobraquialgia crónica, protrusión global lumbar L4-L5 que rectifica saco dural, y protrusiones discales C3-C6, hernia discal C6-C7, protrusiones D2-D6 y D12-L1, hernia discal D3.D que contacta con superficie medular anterior, trastorno depresivo mayor recidivante, eccema dishidrótico palmoplantar, y psoriasis con afectación en codos, rodillas y manos, dermatitis continuada, sin mejoría a pesar de los tratamientos, alergias múltiples, y a componentes presentes en el látex, con limitación funcional.

En la actualidad, la actora presenta cervicobraquialgia crónica, protrusión global lumbar L4-L5 que rectifica saco dural, y protrusiones discales C3-C6, hernia discal C6-C7, protrusiones D2-D6 y D12-L1, hernia discal D3.D que contacta con superficie medular anterior, trastorno depresivo mayor recidivante (con episodios agudos de ansiedad), eccema dishidrótico palmoplantar, y psoriasis con afectación en codos, rodillas y manos, dermatitis continuada, sin mejoría a pesar de los tratamientos, alergias múltiples, y a componentes presentes en el látex, con limitación funcional, fatiga crónica, y fibromialgia en tratamiento y control.

Alega la parte actora recurrente la virtualidad de tales patologías para considerar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, si bien basándose en las conclusiones obrantes en determinados informes médicos, aportados a las actuaciones, que, no teniendo su reflejo en el relato fáctico descrito, cuya revisión no ha sido instada, no pueden ser tenidas en consideración en esta sede.

Así, centrándonos en los pacíficos hechos probados de la sentencia de instancia, si bien a las patologías de carácter osteoarticular descritas se han unido los episodios agudos de ansiedad, y el diagnóstico de fatiga crónica y fibromialgia, no consta que los mismos repercutan de forma permanente en una agravación de su estado de salud determinante del reconocimiento postulado. En efecto, del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se desprende, con valor fáctico, que, no constando informe de reumatología de la sanidad pública, ni tratamiento en la clínica del dolor, no ha sido constatada la repercusión de la fatiga crónica y fibromialgia en actividades que no requieran esfuerzos físicos, y puedan ser tildadas de livianas y sedentarias.

A mayor abundamiento, tal como hemos reiterado, el diagnóstico de la fibromialgia no comporta, por sí mismo, el reconocimiento de la incapacidad permanente, dado que ' si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.004 ). En aplicación de tal doctrina, en el presente supuesto no resulta acreditado que la fibromialgia ni la fatiga crónica causen limitación funcional a la trabajadora, pese a así invocarse en el recurso, al no haber sido impugnado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, por lo que no puede fundamentar el grado de incapacidad permanente postulado.

Por lo que se refiere a las alusiones contenidas en el recurso a la ponderación del acervo probatorio efectuada por el magistrado a quo, procede remitirse a lo anteriormente expuesto, en relación a la ausencia de formulación de motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, omisión que no puede ser suplida por esta Sala.

Todo ello nos conduce a concluir que la trabajadora no presenta en la actualidad limitación para la realización de actividades laborales de carácter liviano o sedentario, que no comporten los esfuerzos aludidos anteriormente, sin perjuicio de lo que resulte, en su caso, de la evolución de tales patologías. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae el motivo formulado, y con ello, el recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Nieves contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Terrassa , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 406/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.