Sentencia SOCIAL Nº 3311/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 822/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
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15071 A CORUÑA
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NIG: 15030 44 4 2017 0001278
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000822 /2020-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000252 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Herminio
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO ARMENTEROS CUETOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000822/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Antonio Armenteros
Cuetos, en nombre y representación de Herminio , contra la sentencia número 506/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000252/2017, seguidos a instancia de
Herminio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Herminio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 506/2019, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D. Herminio , nacido el NUM000 de 1960, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , siendo su profesión la de VENDEDOR DE PESCADO AMBULANTE, solicitó prestaciones de incapacidad permanente el 22 de noviembre de 2016./ Segundo: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 15 de diciembre de 2016, previo dictamen propuesta del EVI de 12 de diciembre de 2016 se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad para ser constitutivas de incapacidad permanente según expediente administrativo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido./ Tercero: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior la misma ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 15 de febrero de 2017. Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (7 de diciembre de 2016) el demandante presenta: 'Sd. Facetario lumbar bajo. 'Quinto: El trabajador ha estado de baja por IT: -Del 19 de enero de 2015 al 13 de agosto de 2015 por CIATICA. -Del 13 de enero de 2016 al 3 de mayo de 2016 por ESPONDILOSIS LUMBOSACRA SIN MIELOPATÍA. -Del 26 de enero de 2017 al 24 de marzo de 2017 por CIATICA. -Del 29 de septiembre de 2017 al 22 de enero de 2018 por CIATICA. -Del 25 de septiembre de 2018 al 18 de diciembre de 20189 por CIATICA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por D. Herminio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicha entidad de las pretensiones frente a ella deducidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, no reconociendo a la parte actora el grado de incapacidad permanente total pretendido.

La parte demandante articula la suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto que se ha infringido el art. 137 LGSS. Entiende la parte recurrente que, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta, se encuentra en la situación de incapacidad permanente total, al no poder desarrollar su profesión habitual.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015, aplicable al caso de autos a la vista de la fecha del dictamen propuesta- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' El art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª LGSS, señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar.

1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, el recurso ha de desestimarse, pues no concurre la censura jurídica esgrimida, dado que entendemos, como lo hizo la sentencia de instancia, que a la vista de sus dolencias y limitaciones que constan acreditadas no se encuentra la parte recurrente en situación de incapacidad permanente total.

En tal sentido, la parte demandante tiene como profesión habitual la de ' vendedor de pescado ambulante'- hecho probado primero-; y presenta las dolencias reflejadas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que se reproduce en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

En concreto, presenta un síndrome facetario lumbar bajo; y, en relación con ello, consta asimismo con valor de hecho probado, en el fundamento jurídico tercero, que ' presenta marcha autónoma, no claudicante, hace puntillas y talones, maniobras de estiramiento radicular negativas, DDS: 10 cm, ROTs presentes y simétricos, manteniendo conservada la fuerza, el tono y la sensibilidad en ambos miembros inferiores sin dismetrías y sin atrofias musculares en MMII'.

Entendemos que, a la vista de los citados hechos que se tienen por acreditados en la instancia, y a los que esta Sala ha de estar, la parte no presenta limitaciones previsiblemente permanentes que le impidan desarrollar su actividad laboral, más allá de los períodos de incapacidad temporal en que pueda incurrir en caso de reagudización de sus dolencias. En tal sentido, consta que en los hechos probados que ha cursado sucesivos períodos de incapacidad temporal por dolencias lumbares o ciática, no obstante lo cual ello no le ha impedido períodos de actividad prolongados, por ejemplo. en el año 2018 entre los meses de enero y septiembre, hasta la última baja cursada en septiembre de 2018. Asimismo, dictada sentencia en instancia en octubre de 2019 no consta que hubiera habido nueva baja desde el alta de diciembre de 2018.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas No procede condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 de Ley de asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el D. Herminio frente a la sentencia de 25 de octubre de 2019, dictada en los autos nº 252/2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, seguidos frente al INSS, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos