Sentencia Social Nº 3312/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 868/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03312/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101412, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000868 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Luis Enrique , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT

Recurrido/s: Luis Enrique , MODULTEC, S.L. , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , INSS , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000636 /2007

SENTENCIA Nº: 3312/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a treinta y uno de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los RECURSOS SUPLICACION 0000868/2008, formalizado por los Letrados JOSE MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ y FERNANDO ODRIOZOLA GUEZMES, en nombre y representación de Luis Enrique y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000636/2007, seguidos a instancia de Luis Enrique frente a MODULTEC, S.L., MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSS, TGSS, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil siete por la que se estimaba la acción subsidiaria ejercitada en la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante D. Luis Enrique , nacido el 12-09-67, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Oficial 1ª en la empresa MODULTEC S.L., la cual tenía concertada la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua UNIVERSAL-MUGENAT.

2º.- En fecha 02-07-05 el actor sufrió un accidente de trabajo, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, siendo dado de Alta el 09-02-06; a instancia de la Mutua se iniciaron actuaciones administrativas con Informe- Propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 30-04-07, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27-04-07, que el trabajador estaba afectado de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe total de 3.100 euros, por sufrir lesiones consistentes en "cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. Deformación rostro y cabeza con alteración importante del aspecto. Muñeca: Limitación de movilidad en menos del 50 % en muñeca izquierda", incluidas dentro de los epígrafes 110, 15 y 77 del Baremo; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 16-08-07.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Lagoftamos, paresia frontal izquierda y asimetría comisura bucal secuela fractura. Angulo zigomático y malar izquierdo con sección del nervio facial. Cicatriz de 15 cms. y prominencia malar izquierda. Rigidez muñeca izquierda (perdida global movilidad

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.636,33 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total, y en 2.470,62 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y la mutua demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión oficial de primera de mecanizados, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, se alzan en suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad colaboradora demandada. la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "UNIVERSAL" a fin de que se mantenga la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, hecha en la resolución administrativa, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril .

La representación letrada de la demandante, por la doble vía del Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55 % de su base reguladora.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, el que figura bajo el ordinal cuarto para que, con apoyo en diversos informes médicos que cita, se complete el cuadro clínico que allí aparece descrito, precisando que conserva material de osteosintesis y sufre osteomielitis en el semilunar.

Así formulado, el motivo se halla abocado al fracaso, pues no es ocioso reiterar que solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, STS 17 de diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . en relación con el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En el ordinal tercero el Magistrado de instancia recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis (fundamento de derecho primero), si bien no lo transcribe literalmente. En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por el Servicios de Reumatología y del resto de las pruebas que se citan en el recurso, ya se consigna, que el trabajador recibió tratamiento quirúrgico mediante osteosintesis de las fracturas faciales y en muñeca izquierda, por lo que no se alcanza a ver el error en que haya podido incurrir la Juzgadora de instancia en el ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas, si tenemos en cuenta que la única secuela que no se toma en consideración en el cuestionado ordinal tercero: la osteomielitis, resulta recogida, con valor de hecho probado, en el fundamento de derecho primero.

TERCERO.- En el motivo destinado a la revisión fáctica, la Mutua Universal pretende la del hecho cuarto, de los que se declaran probados en la resolución recurrida, para que se sustituya la base reguladora que allí se consigna para la incapacidad permanente parcial de 2.470,62 euros mensuales por la de 1.907,44 euros.

Al respecto es de tener en cuenta que, en la medida en que la "base reguladora" de las prestaciones es un concepto jurídico que se extrae partiendo, como afirma el recurrente, de unos presupuestos de hecho cuales son las cotizaciones que acredita el trabajador y su importe, es mas propio que figure en los razonamientos jurídicos de la resolución, reservando para el relato de probados la consignación de tales presupuestos fácticos o de las conclusiones que de los mismos se puedan extraer según las tesis de las partes litigantes pero no su afirmación con carácter incontrovertible, por lo que la revisión postulada, en cuanto contribuye a dejar constancia según lo expuesto de las posturas de dichas partes, debe prosperar, sobre todo cuando como es el caso, el importe de la base de cotización por contingencias profesionales del mes inmediatamente anterior al de la baja - junio de 2005 -no es objeto de controversia entre las partes, como se aprecia en el ordinal noveno de los de la demanda.

CUARTO.- Destina el trabajador el motivo segundo de su Recurso a denunciar la infracción de lo dispuesto en el Art. 137.1.b de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por considerar que su estado de salud le impide desempeñar su profesión u oficio habitual, al estar contraindicados los esfuerzos físicos, tal como señala el servicio de prevención, y tener reducida la movilidad de la muñeca izquierda en menos de un 50 %.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: Lagotafmos, paresia frontal izquierda y asimetría comisura bucal secuela fractura. Angulo zigomático y malar izquierdo con sección del nervio facial. Cicatriz de 15 cm. y prominencia malar izquierda. Rigidez muñeca izquierda (perdida global de la movilidad en menos del 50 %) secuela de fractura-luxación transescafosemilunar. Cicatriz de 9 cm. en carpo".

Partiendo del estado residual actual del trabajador, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado interesado. Efectivamente, La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, y también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige (entre otras, STS de 12 de febrero de 1987 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

En el presente supuesto el demandante padece, como secuelas del accidente de trabajo sufrido, una limitación en la movilidad de la muñeca izquierda de menos del 50% ( faltan los últimos 30º en al flexión dorsal y 20º en la palmar, siendo las inclinaciones normales), tratándose de un sujeto de natural diestro, no solo no tiene anulada totalmente su capacidad de trabajo sino que puede realizar las principales tareas de su profesión de mecánico ya que si bien la profesión habitual del trabajador exige esfuerzo físico y destreza manual, hemos de tener en cuenta que su trabajo no requiere de modo único y continuado ni la movilidad total de la muñeca, ni el empleo de fuerza, pudiendo así, no obstante las limitaciones que le afectan, desempeñar adecuadamente las tareas fundamentales de su oficio, por lo que, debidamente interpretados los preceptos que se dicen infringidos, procede desestimar el recurso.

Al respecto es de citar doctrina jurisprudencial dictada en supuestos de pérdida de movilidad en la mano derecha y relativa a que en profesionales de oficio la virtualidad invalidarte de las lesiones en la mano rectora se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % de la movilidad Tal es solución acogida en las resolución, entre otras, en al STSJ-Asturias de 22 de febrero de 2002, para ayudante mecánico de la minería; STSJ-Madrid de 18 de julio de 2002, para un mozo de almacén; SSTSJ-Cantabria de 21 de abril de 2005, 25 de enero de 2006 , relativas a limitación en muñeca derecha de electricista, rigidez da de codo y antebrazo derecho, en albañil; SSTSJ-Cataluña 2 de febrero de 2007, para especialista encofrador y 19 de octubre de 2005 para un mecánico ajustador, todas ellas con un parecido componente de trabajo manual que la ejecutada por la recurrente, en la que sin duda también precisan realizar esfuerzo físico que, normalmente, será moderado y sólo, ocasionalmente intenso; y, en ellas, se declara que el operario precisa superar el grado de limitación en la movilidad de la articulación afectada del 50%, para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

QUINTO.- Denuncia el Letrado de la Mutua demanda, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , así como el Art. 9 del D. 1646/1972, de 23 de junio, de 20 junio , por considerar que las limitaciones físicas que padece el demandante no son constitutivas de una situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de oficial de 1ª o jefe de equipo, profesión esta ultima que era la desempeñada en el momento del accidente laboral, de acuerdo con lo que al efecto se dispone en el Art. 37 del reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 , y una vez que del ordinal tercero de la sentencia de instancia se desprende que la limitación global que sufre el trabajador en su muñeca izquierda es inferior al 50 %, en muñeca no rectora.

Es cierto, conforme más arriba hemos expuesto, que se justifica la incapacidad parcial cuando la limitación de la movilidad global de determinadas articulaciones (tobillo, rodilla, muñeca, codos y hombros) es superior al 50%, siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas; ahora bien, en el presente caso, aunque en lugar inadecuado y siguiendo una técnica reprochable, cual es acoger en la resultacia factica el informe medico de síntesis, mientras que el fundamento de derecho primero razona sobre la base de los criterios establecidos por el dictamen pericial de parte e incluso sobre la base de un informe de un Servicio de Prevención, cuyo exacto contenido por lo demás se desconoce, siendo así es doctrina reiterada de la Sala la que entiende que resulta inconveniente que el juez a quo proceda a recortar, expurgar o modificar el informe medico, sea público o privado, que resulte acogido por dicho juzgador; lo cierto es que junto a aquella limitación de la movilidad se describe la presencia de una perdida de fuerza y de un cuadro artrítico afectantes a dicha articulación que determinan que la realización de las labores de montaje de estructuras, corte, plegado y manipulación de las chapas metálicas, se torne especialmente penoso, de tal modo que, puestas en relación las dolencias analizadas con las actividades descritas, suponen un déficit que implica una disminución en el rendimiento normal, pues aquellas limitaciones han de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, y pese a las dificultades de su concreción, se puede calibrar en torno a un 33% de su rendimiento habitual al menos, por lo que se ha concluir que la entidad de las secuelas, debe entenderse subsumida en la situación de Incapacidad Permanente Parcial contemplada en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, no cometió la infracción denunciada.

SEXTO.- Procede por el contrario acoger al segunda de las censuras jurídicas formulada por al Mutua recurrente, en que se denuncia como infringido, por errónea interpretación, el Art. 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio . El referido Art. 9 establece que los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez.

De otro lado el Art. 13.1 del propio texto reglamentario indica cual ha de ser la cuantía del subsidio por incapacidad temporal y, en la parte que aquí interesa, establece: "la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera". Pero a continuación introduce en el número 2. una excepción a la regla anterior para los casos de retribución mensual del siguiente tenor: "a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta".

Por consiguiente, como razona la STS de 29 de abril de 2004, "para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las mas compleja -- pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la IT -- de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24"

En el supuesto analizado por la sentencia recurrida nos encontramos con una base reguladora del subsidio de incapacidad temporal del mes de junio de 2005 cuyo importe ambas partes coinciden en fijar en la suma de 1.907,44 euros ( hecho noveno de la demanda) y, como quiera que el accidente laboral tuvo lugar el día 2 de julio de 2005 ( ordinal segundo), la base reguladora de la prestación que por incapacidad permanente parcial tiene reconocida el trabajador ha de ser la mencionada suma, razón por la que, de conformidad con lo interesado por la Mutua recurrente, ha de entenderse que la sentencia recurrida vulneró los preceptos antes citados, lo que conduce a la estimación en este punto del recurso, que comporta la necesidad de revocar la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, señalar una indemnización de 45.778,56 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "UNIVERSAL" contra la Sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Social núm. 6 de Oviedo en los autos 608/2007 , promovidos por D. Luis Enrique contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal recurrente y la empresa MODULTEC S. L., en reclamación de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, estimando en parte el recurso, declaramos que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, que le ha sido reconocida al actor, asciende a la suma de 1.907,44 euros mensuales, condenando a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo a su abono en su condición de subrogada en las obligaciones de la empresa codemandada, confirmando aquella resolución en todos sus demás pronunciamientos, sin hacer expresa mención de costas en este recurso.

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuestos por la dirección letrada de D. Luis Enrique contra la referida sentencia de 26 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Social núm. 6 de Oviedo 6 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "UNIVERSAL" y la empresa MODULTEC S. L.; confirmando la misma con la salvedad que más arriba se deja dicha.

Dése al depósito constituido el destino legal y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.