Sentencia SOCIAL Nº 3313/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 17/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000017/2020
Ilmo. Sr. e Ilma. Sra.:
D. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas
Dª. Mª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003313/2020
En el recurso de suplicación 000017/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000307/2017, seguidos sobre grado
de invalidez, a instancia de D. Amadeo , asistido por el Letrado D. José Paul Pérez Giménez contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel
Moreno de Viana-Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Amadeo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de peón agrícola con origen en enfermedad común y en consecuencia condeno al organismo demandado a abonar al demandante una pensión mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 405,37 euros con efectos económicos desde el 14.02.17, con los límites y revalorizaciones correspondientes.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Amadeo , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, e incluido en el Régimen General y de profesión habitual peón agrícola y ayudante de vendedor de bisturería en mercadillo, instó expediente de incapacidad permanente y por resolución del INSS de fecha 16.02.17 se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 21.03.17.

SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico de 7.02.17 del INSS: desplazamiento de disco intervertebral lumbar sin mielopatía, lumbalgia, espondiloartrosis L5-S1, neuralgia de trigémino, moderada atrofia cerebral difusa sin sintomatología; con las limitaciones orgánicas y funcionales no se objetivan, concluyendo que fue valorado por UMEVI el 24.11.16 (que ni se aporta ni se transcribe) siendo dado de alta por el INSS, así como que no existe documentación médica actualizada que haga variar el criterio inicial de alta médica.

TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial de 825,60 euros, y para la total 405,37 euros al mes, y la fecha de efectos económicos el 14.02.17 (dictamen propuesta del EVI).

CUARTO.-Según informe de 13.12.16 del Servicio de Medicina Familiar del CS Orihuela, el actor se encuentra en seguimiento por lumbalgia y neuralgia del trigémino, presentando lumbalgia residual tras rizolisis L3-S1 bilateral en 2015 presentando irradiación a miembros inferiores y parestesias (recogidas en informe de RM de columna lumbar el 26.05.16), remitida de nuevo al Servicio de Rehabilitación. Y según informe del Servicio de Rehabilitación de 2.02.17 del Hospital Vega Baja en la exploración presenta nula movilidad por dolor, molestias y leve contractual de Mpv lumbar, falta de fuerza por dolor, lasegue positivo bilateral a 30º, se pauta fisioterapia, control por su médico de atención primaria y valorar posibilidad de intervención quirúrgica.

Igualmente fue sometido a TAC el 19.10.16 por cefaleas, con resultado de moderada atrofia cerbral difusa que no está en relación a la edad del paciente, y quiste de retención/polipo en seno esfenoideal y según informe del Servicio de Neurología de 11.11.16 del Hospital Vega Baja, se encuentra en seguimiento por neuralgia de trigémino desde hace un año, asocia ademas inestabilidad de la marcha'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnada por la parte demandante D. Amadeo .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la sentencia que ha estimado la demanda declarando al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión, que considera es la de peón agrícola.

El recurso, que se impugna de contrario, cuenta con dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art.

193 de la LRJS, se propone la modificación del hecho primero para el que ofrece una nueva redacción que consta literal en el escrito de formalización del recurso y aquí damos por reproducida. Quiere el INSS recurrente que desaparezca de la sentencia, porque predetermina el fallo, la afirmación de que las profesiones del actor son las de peón agrícola y ayudante de vendedor de bisutería en mercadillo, y se sustituya, con apoyo en la vida laboral del trabajador (folios 82 y 83), por la siguiente:'.... De 1-1-2012 a 10-12-2012 (60 días) en el régimen general (sistema especial agrario); de 27-1-2012 a 10-12-2012 (319 días) percibiendo la prestación por desempleo; de 11-12-2012 a 20-5-2015, días sueltos en varias empresas; de 11-6-2015 a 30-7-2015 (50 días) en mercadillo como ayudante vendedor de bisutería'. El motivo se va a rechazar, pues no aparece error judicial que proceda corregir. Es verdad que en la vida laboral del actor figuran los datos que el recurrente quiere añadir a la sentencia, excepto el último (no aparece que los 50 días últimos trabajados haya sido en mercadillo), y además estos datos no van a conseguir que se cambie la decisión de la magistrada de que la profesión a considerar para conceder, en su caso,la IP es la de peón agrícola, como explica la magistrada de la instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, con apoyo en los mismos datos.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso, formulado con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción de del art. 194. 1, 2 y 4 de la LGSS, aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre, en su redacción anterior vigente según determina la DT 26ª, porque considera que atendiendo a las lesiones y limitaciones descritas por el equipo de valoración de incapacidades, no hay limitación o incapacidad para seguir desempeñando su trabajo de ayudante vendedor de mercadillo, señalando además que las lesiones no son definitivas y si se considerara este último supuesto procedería conceder la IPP solicitada de forma subsidiaria.

Partiendo de la definición legal de la IPT establecida en los preceptos denunciados: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', y de la doctrina y jurisprudencia que señala la sentencia recurrida y es innecesario reiterar, consideramos acertada la decisión de la magistrada, tanto en los que se refiere a la profesión que ha señalado como habitual de peón agrícola, como a la determinación del grado de incapacidad.



TERCERO.- En relación con la profesión, en la vida aboral del trabajador claramente se determina que al régimen especial agrario cotizó 1759 días, que se corresponden con el último episodio de su vida laboral, restando los 50 días de actividad que lo hizo para una persona física (admitimos, porque así lo expresa la sentencia, que lo fue como ayudante de vendedor de bisutería en mercadillo). La decisión de la instancia respeta la jurisprudencia que ha interpretado el antiguo art. 137.2, aun vigente, y que consideraba que era la desempeñada por el trabajador en los últimos doce meses, sin que deba confundirse con el concreto puesto de trabajo que venía desarrollando el trabajador STS de 27 de abril de 2005 rcud 998/2004; y cuando el trabajador ha desempeñado distintas profesiones, la STS de 26 de septiembre de 2007 rcud 4277/2005 determina 'la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana'.'

CUARTO.- Por lo demás, en el hecho probado cuarto, y en la fundamentación jurídica de la sentencia, consta que 'el demandante según el informe del Médico Evaluador del INSS de fecha 7.02.17 presenta desplazamiento de disco intervertebral lumbar sin mielopatía, lumbalgia, espondiloartrosis L5-S1, neuralgia de trigémino, moderada atrofia cerebral difusa sin sintomatología; y que si bien es cierto que en dicho informe se concluye que no se objetiva limitaciones orgánicas y funcionales, y se concluye que no existe documentación médica actualizada que haga variar el criterio inicial de alta médica, es lo cierto que sí existen informe de la sanidad pública que objetivan sus limitaciones. En este sentido, consta informe de 13.12.16 del Servicio de Medicina Familiar del CS Orihuela, en el que figura que el actor se encuentra en seguimiento por lumbalgia y neuralgia del trigémino, presentando lumbalgia residual tras rizolisis L3-S1 bilateral en 2015 presentando irradiación a miembros inferiores y parestesias (recogidas en informe de RM de columna lumbar el 26.05.16), remitida de nuevo al Servicio de Rehabilitación. Y según informe del Servicio de Rehabilitación de 2.02.17 del Hospital Vega Baja en la exploración presenta nula movilidad por dolor, molestias y leve contractual de Mpv lumbar, falta de fuerza por dolor, lasegue positivo bilateral a 30º, se pauta fisioterapia, control por su médico de atención primaria y valorar posibilidad de intervención quirúrgica. Igualmente consta que fue sometido a TAC el 19.10.16 por cefaleas, con resultado de moderada atrofia cerebral difusa que no está en relación a la edad del paciente, y quiste de retención/polipo en seno esfenoideal y según informe del Servicio de Neurología de 11.11.16 del Hospital Vega Baja, se encuentra en seguimiento por neuralgia de trigémino desde hace un año, asocia además inestabilidad de la marcha' por lo que no podemos sino confirmar la sentencia recurrida que concluye que la profesión del demandante exige grandes requerimientos físicos incompatibles tanto con la patología de columna, como con las cefaleas por trigémino, que le provocan inestabilidad en la marcha.

En definitiva, el cuadro clínico y limitaciones que presenta la actora, según expresa la sentencia, tiene entidad suficiente para acceder al grado postulado y que declara la sentencia, y no concurre la infracción del precepto denunciado en el recurso, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrida. Y se desestimará el recurso

QUINTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante, de fecha 10 de septiembre de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurridas Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0017 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.