Sentencia SOCIAL Nº 3315/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001229
RM
Recurso de Suplicación: 1173/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 9 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por las Ilmas. Sres/as. citados
al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3315/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Elsa frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de
fecha 5 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 94/2019 y siendo recurridos INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Elsa frente a EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de pensión de jubilación.

Debo absolver y absuelvo a los Organismos Gestores de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, Elsa , nacida en fecha NUM000 .53, con D.N.I Nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en el RETA.

2.- En fecha 05.10.18, solicitó la pensión de jubilación activa.

3.- En Resolución del INSS de Barcelona de 05.11.18, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aprobó y reconoció una pensión de jubilación con una base reguladora de 763,93 euros porcentaje del 50% y efectos de 01.11.18.

4.- La actora interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 28.11.18, manifestando su desacuerdo con los efectos y porcentaje reconocidos y fue desestimada en Resolución de fecha 23.01.19.

5.- La actora en las escrituras aportadas de la constitución de las mercantiles: Complejo Mar Bella, S.A., y Corfalin, S.L. son sociedades familiares y consta como participe y administradora solidaria junto con su esposo e hija y Mayorex, S.L., consta como participe.

6.- En fecha 01.05.18, la actora contrató a Felicisima , dada de alta en el régimen especial de empleados del hogar, a tiempo parcial de 30 h semanales, en la modalidad de obra o servicio determinado, doc nº 8 p. actora.

7.-Se solicita la compatibilidad y percibo del 100% de la pensión de jubilación activa con el desempeño de trabajo por cuenta propia y efectos de 01.10.18.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Elsa , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Elsa , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, lo que debe ser parcialmente estimado para hacer constar que : 'La actora en las escrituras aportadas de la constitución de mercantiles COMPLEJO MAR BELLA S.A., MAYORUS S.L., MEDIN I S.A., CORPORACIÓN MED. INVERSIONES RESIDENCIALES S.A., CORFALI S.L. -las cuales todas ellas son sociedades familiares-, la actora consta en todas como administradora solidaria con un 45% de las participaciones.'. No se desprende dicho contenido de la escritura de MAYOREX S.L.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación del art. 214.2 del RDL 8/2015.

La recurrente alega que se cumplen los dos requisitos para que acceda al 100% de la pensión de jubilación compatible con el trabajo, pues la actividad se realiza por cuenta propia, ya que la actora actúa como administradora solidaria desde el año 1996 en las mercantiles del ordinal primero, ostentando el 45% del capital social y el encuadramiento que le corresponde es el del Régimen Especial de Autónomos, al presumirse el control efectivo de la Sociedad, por ser su capital social igual o mayor al 33%. Y en cuanto al segundo requisito de tenir contratado al menos a un trabajador, atendiendo a la literalidad de la norma, quien contrata puede ser tanto un Autónomo societario como uno individual. En la sentencia se hace constar que 'no acredita la condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia DISTINTA del trabajador Autónomo, entidad que en virtud de la personalidad jurídica propia actúa como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social', lo que sorprende pues la actora es administradora en 6 sociedades mercantiles, todas con personalidad jurídica propia, y una figura jurídicamente distinta de la del trabajador Autónomo que es una persona física, con independencia de que actúe como empresario ante la TGSS. Debe entenderse que, aún constituyendo una Sociedad formalmente contratante dentro de los cauces de la legalidad vigente, es el empresario quien ostenta el control efectivo de la Sociedad mercantil pudiendo decidir, por ostentar el control efectivo, cesar la actividad a consecuencia de su jubilación y reducir el empleo.

Se ha de entender que quien contrata, al igual que quien se jubila, es el empresario. De seguirse el criterio de la sentencia, la actora acreditó que contrató una trabajadora por cuenta ajena incluída en el Sistema Especial del Hogar, acreditando tener al menos un trabajador por cuenta propia en una actividad distinta a la de sus sociedades. Se niega además que la recurrente no ostenta el control efectivo del capital social, lo que es suficiente para considerar que posee el control efectivo de la Sociedad, conforme al art. 305.2.2 de la LGSS.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En los casos de la llamada jubilación activa es posible compatibilizar el trabajo por cuenta propia con el 100% de la pensión, siempre que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena. Este requisito solo puede ser acreditado, según la Seguridad Social, por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, quede incluido en el campo de aplicación del RETA, sin que la medida sea de aplicación a los trabajadores autónomos societarios ( LGSS art.305.2.b, c, d, e y l). Así lo interpreta la doctrina judicial mayoritaria para quien la posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contempla únicamente para autónomos persona física ( TSJ Asturias 26-12-18, EDJ 687142; 29-1-19, EDJ 507853; TSJ Valladolid 8-3-19, EDJ 539263; TSJ Madrid 23-7-19, EDJ 675426).

La STSJ Asturias 26-12-2018, nº 2974/2018, rec. 2239/2018 señala que: ' La jubilación activa ha seguido el siguiente desarrollo normativo. El Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo introduce a partir del 17 de marzo de 2013 la figura del pensionista activo, dentro del programa de medidas para contribuir a la sostenibilidad del sistema de pensiones, rebajando la factura del mismo y favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores que acceden a la jubilación.

Esta nueva modalidad establece la posibilidad de compatibilizar el disfrute de la prestación contributiva de jubilación con la realización de cualquier trabajo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y bien sea a tiempo completo o a tiempo parcial, siempre que se acrediten los siguientes requisitos: - El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

- El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 %.

- El trabajo que vaya a ejercerse de manera paralela al cobro de la pensión puede ser a tiempo parcial o completo.

Así viene recogido en la ley pero el autónomo no puede cotizar a tiempo parcial. Quedan excluidas las jubilaciones anticipadas y las acogidas a bonificación.

Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo modifica los apartados 2 y 5 del artículo 214 LGSS en los términos más arriba indicados y da opción al trabajador autónomo de percibir hasta el 100 % de su pensión siempre que tenga al menos contratado un trabajador por cuenta ajena.

El precepto dice textualmente: 'No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento'.

La jubilación activa , por tanto, es una opción vigente desde 2013 que permite al autónomo percibir hasta el 100 % de su pensión al tiempo que continúa cotizando y cumpliendo con sus obligaciones fiscales para una retirada laboral definitiva incrementada económicamente.

SÉPTIMO.- La interpretación del precepto, según criterio de esta Sala, lleva a conclusión diferente a la obtenida por la Juzgadora de instancia.

La posibilidad del cobro del 100 % de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contemplaba únicamente para autónomos persona física.

Es trabajador autónomo o trabajador independiente o empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

El trabajo por cuenta propia y el trabajo autónomo no son lo mismo, porque, aunque todo trabajo por cuenta propia es autónomo, hay trabajos autónomos que pueden ser por cuenta ajena, de ahí que el artículo 305 LGSS disponga en su núm. 1 que, 'Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo'.

El núm. 2 del mismo precepto, diferenciándolos de aquellos, establece que a los efectos de dicha ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial, entre otros: 'a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social....'.

OCTAVO.- El requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS (EDL 2015/188234) . Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. El propio argumento de la Juzgadora de instancia así viene a confirmarlo: 'Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS , aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual, por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición'. Según razona, quien contrata es la sociedad, no es, por tanto, el titular de la pensión de jubilación.

La medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b ), c ), d ), e ) y l) LGSS , ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de la trabajador Autónomo'.

Esto es lo que acontece en el caso de autos, pues la propia recurrente alega que la actora es administradora solidaria de las mercantiles que se especifican en sede de hechos probados, siendo partícipe en un 45% de las acciones en ellas por lo que tiene control efectivo en las Sociedades en la que ejerce como administradora, si bien la que contrata a los trabajadores por cuenta ajena no es la misma sino la Sociedad en la que ostenta el cargo de administradora, siendo que la inclusión en el RETA no viene dada por su condición como empresaria individual, por lo que no reúne los requisitos para accedir a la jubilación activa al 100% que pretende.

Tampoco podemos estimar sus alegaciones subsidiarias, por cuanto únicamente se entiende cumplido este requisito de contratación, si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo para el desempeño de un puesto de trabajo relacionado con la actividad por la que haya dado lugar a su alta en el sistema de Seguridad Social como trabajador autónomo (TSJ Aragón 22-1-20, EDJ 509335 ) y ello no acontece en el caso de autos, pues no se desprende de los hechos probados que la contratación de una trabajadora en el régimen de empleados de hogar esté relacionada con la actividad que haya dado lugar a su alta en el sistema de Seguridad Social como trabajador Autónomo, pues su condición de autónoma viene dada por su condición de administradora de la Sociedad al poseer el contro efectivo de la Sociedad para la que presta sus Servicios.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- La recurrente alega que la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora se solicitó el 5 de octubre de 2018, fijándose los efectos económicos desde el 1 de noviembre y siendo reconocida por resolución de fecha 5 de noviembre de 2018. Pero la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social no actuó en consonancia pues si bien los efectos se reconocen desde esa fecha, en el recibo del mes de octubre de la cotización de autónomos ya se había cotizado como si la actora estuviera jubilada activamente.

Lo que se discute es la infracotización que sufrió la recurrente.

Pues bien, la actora en el suplico de su demanda solicitaba que se determinase como fecha de efectos de la pensión de jubilación reconocida al de 1 de octubre de 2018, alegando que en el recibo del mes de octubre de la cotización de autónomos ya se había cotizado como si la actora estuviera jubilada activamente, si bien esto último no se desprende de los hechos probados y si así fuera, ello no puede hacer variar la fecha de efectos de la pensión, que debe ser el 1-11-2018, sin que los argumentos de la sentencia se combatan en este recurso.

El motivo debe ser desestimado.

Lo anterior, conlleva la desestimación de sus alegaciones y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Dª Elsa contra la sentencia Nº 296/2019 del juzgado social 16 de BARCELONA, autos nº 94/2019-A, de fecha 5 de julio de 2019, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.