Sentencia SOCIAL Nº 3317/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3421/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3421/2017
Recurso de Suplicación 003421/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003317/2018
En el Recurso de Suplicación 003421/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA , en los autos 000510/2016, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Leonor asistido por el letrado Pedro José Perez Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Leonor , ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Leonor debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que la demandante, doña Leonor nacida el NUM000 de 1.976, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , inició un proceso de incapacidad temporal el 25-03-2.013 por hemorragia de aneurisma, siendo declarada tras la tramitación del correspondiente expediente, afecta de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para sus profesiones habituales de limpiadora (en la que prestaba servicios 7,5 horas a la semana) y de repartidora de propaganda (en la que prestaba servicios 32,5 horas semanales) que compatibilizaba, mediante resolución de la Dirección provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 16 de octubre de 2.014 que contemplaba el siguiente cuadro reflejado en el EVI emitido en 2 de septiembre de 2.014: 'hemorragia subdural, aneurisma comunicante posterior y aneurisma coroidea izquierda. Cefaleas constantes. Portadora derivación ventricular. Pendiente de neurocirugía, en lista de espera quirúrgica'.En dicho informe se preveía expresamente una revisión por agravación o mejoría a partir del 2-09-2.015 pues se pronosticaba mejoría que podría permitir la reincorporación al trabajo antes de dos años.

SEGUNDO.- Que, mediante resolución del Organismo demandado de 3 de noviembre de 2.015 conforme a lo previsto, se procedió a la revisión de la declaración de invalidez del demandante, resolviéndose que no se encontraba afecta de incapacidad permanente, razón por la que así se declaró, dejando sin efecto la prestación desde el 30 de noviembre de 2.015. Interpuesta reclamación previa por el demandante el 11 de diciembre de 2.015, la misma fue desestimada por resolución del citado Organismo de fecha 27 de abril de 2.016. La demandante tiene pendiente impugnación del grado inicialmente reconocido- en trámite judicial - en solicitud de incapacidad permanente absoluta frete a la resolución inicial de 16 de octubre de 2.014

TERCERO.- Que al tiempo de la revisión la demandante presentaba estado general bueno, marcha autónoma sin apoyos, y estado nutricional bueno. Tras el tratamiento quirúrgico del aneurisma, en febrero de 2.015 (practicándose craneotomía y clipaje de aneurisma de arteria coroidea anterior izquierda) no se aprecian localidades neurológicas, descartando el TAC cerebral complicaciones. La movilidad cervical presenta disminución de los últimos grados de rotación y molestias leves a la hiperflexión cervical. Movilidad de los miembros superiores buena. Buena coordinación.

Movilidad de ambas rodillas conservada, con buena coordinación. Refiriendo molestias a la hiperflexión por artrosis. No signos inflamatorios articulares. Marcha autónoma sin apoyos ni claudicación. Recibe controles anuales por neurocirugía del Hospital La Fe. Tiene episodios de cefaleas e intolerancia a los ruidos. Está limitada para esfuerzos físicos intensos o movimientos bruscos cervicales. El servicio de prevención de la empresa en la que prestaba servicios como repartidora de propaganda (DISPUBLIC SERVICIOS DE PUBLICIDAD SL), examinó a la demandante el 24 de noviembre de 2.015 y concluyó que no era apta. Su contenido, por su extensión y por obrar como documento 13 a 17 del ramo actor, se tiene por reproducido en su integridad. Y en base al mismo, fue despedida por causas objetivas con efectos del 31 de mayo de 2.016 por ineptitud sobrevenida en los términos que constan en el documento numerado 18 a 20 del ramo actor que se tiene por reproducido.

CUARTO.- Que para la valoración médica, se emitieron dos informes, uno en fecha 15 de septiembre de 2.015 (en éste contemplando la profesión de limpiadora de oficinas) y posteriormente se evacuó otro el 12 de abril de 2.016 (en éste contemplando la profesión de limpiadora de oficinas y también la de repartidora de propaganda) evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 2 de octubre de 2.015.

QUINTO.-Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 805,35 euros.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Leonor .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Leonor la sentencia de 10-5-17 del Juzgado de lo Social de procedencia, aclarada por Auto de 29-5-17 , que desestimó su demanda en la que impugnaba la Resolución del INSS que, en revisión por mejoría, la declaró no afecta de incapacidad permanente, retirándole la prestación por Incapacidad Permanente Total que en su día le había reconocido previamente, solicitando la actora la reposición en la IPT y prestación correspondiente desde que se le retiró y, subsidiariamente, el reconocimiento de la Incapacidad permanente parcial con la prestación correspondiente.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que alega infracción por la sentencia de los artículos 280_rel>194.4 y 200 de la LGSS -dada la numeración debe referirse al Texto de 2015, pero que no es el aplicable atendiendo a la fecha del hecho causante y de la resolución que se impugna, sino el Texto anterior, si bien el error carece de trascendencia porque sólo varía la numeración manteniéndose los tenores). No cita ningún precepto en cuanto a la Incapacidad Permanente Parcial que subsidiariamente también solicita. Argumenta, en síntesis, que a la fecha de la revisión las limitaciones eran iguales por lo que no ha habido mejoría o cuanto menos no una mejoría suficiente para retirarle la incapacidad permanente total pues según dice sus profesiones habituales le exigen bidestación y deambulación junto a manejo de cargas durante toda la jornada y adopción de posturas forzadas y que en todo caso le correspondería la Parcial ya que tendría al menos el 33% de limitación para el desarrollo de sus profesiones habituales porque requeriría de de constantes descansos y se daría una penosidad o peligrosidad y termina suplicando Sentencia por la que se estime su demanda.



SEGUNDO.- El artículo 143.2 de la LGSS permite la revisión por mejoría y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , esto es la del Texto del 94, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS del 97, hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) establece los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Para que se produzca la revisión del grado de incapacidad por mejoría, es preciso que se acredite que el estado clínico del trabajador ha experimentado una evolución favorable, apreciable mediante la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta; así como que tal evolución favorable sea relevante en orden a determinar la capacidad laboral del trabajador por haber desaparecido limitaciones orgánicas y funcionales que antes padecía, lo que es acorde con la doctrina del Supremo, recogida, entre otras, en STS de 31-10-2005 (recurso 3.383/2004 ). Por tanto, son dos los requisitos: la mejoría (que exige la comparación de los cuadros y limitaciones) y la recuperación de la capacidad o de parte de ella. Si no se da el primero, no es posible valorar la capacidad, porque supondría realmente una reevaluación o nueva valoración de lo mismo, no subsumible en el supuesto de revisión por mejoría y, si no se da el segundo, no es posible la reducción del grado o su eliminación.

De los hechos probados inmodificados y afirmaciones con tal valor recogidas en fundamentos, destacamos que: - A la actora, nacida el NUM000 -76, se le reconoció por Resolución del INSS de 16-10-14 incapacidad permanente total para sus profesiones habituales que compatibilizaba de limpiadora (en la que prestaba servicios 7'5 horas semanales) y de repartidora de propaganda (en la que prestaba servicios 32'5 horas semanales, con base al siguiente cuadro clínico: 'hemorragia subdural, aneurisma comunicante posterior y aneurisma coroidea izquierda. Cefaleas constantes. Portadora derivación ventricular. Pendiente de neurocirugía, en lista de espera quirúrgica'. S e preveía expresamente una revisión por agravación o mejoría a partir del 2-09-2.015 pues se pronosticaba mejoría que podría permitir la reincorporación al trabajo antes de dos años.

- Efectuada la revisión, por Resolución del INSS de 3-11-15 se declaró que no estaba afecta de incapacidad permanente, dejando sin efecto la prestación desde 30-11-15.

- Al tiempo de la revisión presentaba estado general bueno, marcha autónoma sin apoyos, y estado nutricional bueno. Tras el tratamiento quirúrgico del aneurisma, en febrero de 2.015 (practicándose craneotomía y clipaje de aneurisma de arteria coroidea anterior izquierda) no se aprecian localidades neurológicas, descartando el TAC cerebral complicaciones. La movilidad cervical presenta disminución de los últimos grados de rotación y molestias leves a la hiperflexión cervical. Movilidad de los miembros superiores buena. Buena coordinación. Movilidad de ambas rodillas conservada, con buena coordinación. Refiriendo molestias a la hiperflexión por artrosis. No signos inflamatorios articulares. Marcha autónoma sin apoyos ni claudicación. Recibe controles anuales por neurocirugía del Hospital La Fe. Tiene episodios de cefaleas e intolerancia a los ruidos. Está limitada para esfuerzos físicos intensos o movimientos bruscos cervicales.

Creemos que la mejoría resulta evidente del examen comparativo de los cuadros, de los que se extrae, como dice la Juzgadora, que la situación funcional contemplada al tiempo de la declaración de invalidez, estaba vinculada temporal y patológicamente a la recuperación de la patología inicial y de la intervención quirúrgica que había sufrido la trabajadora, pendiente en aquel momento de evolución y que sin duda justificó por su gravedad la calificación que no obstante, se preveía provisional y desde luego, susceptible de revisión - que el dictamen propuesta fijaba a largo plazo, en dos años - y que se ha revelado con el tiempo ajustada, pues al tiempo de la última calificación, las pruebas objetivas (TAC cerebral) resultaban sin alteraciones y la exploración ( en realidad hubo dos) practicada por el médico evaluador refieren unas secuelas que revelan la mejoría del estado comparativo, habiendo sido resuelto el cuadro vascular sin complicaciones y restando únicamente disminución de los últimos grados de rotación y molestias leves a la hiperflexión cervical, episodios de cefaleas e intolerancia a los ruidos así como limitación para esfuerzos físicos intensos o movimientos bruscos cervicales.

Comparadas esas únicas limitaciones con sus dos profesiones, estimamos, con la Juzgadora, que son susceptibles de control por la propia trabajadora en el ejercicio de las dos profesiones contempladas mediante la higiene postural, teniendo en cuenta además que la de limpiadora sólo la realiza 7'5 horas a la semana y los esfuerzos físicos que precisa no son intensos y que la de repartidora de propaganda no requiere ni esfuerzos físicos intensos ni movimientos bruscos cervicales, razones por las que consideramos puede hacer con aprovechamiento todas y las fundamentales tareas de sus profesiones y, ello, sin una disminución de rendimiento no inferior al 33% ni con una penosidad o peligrosidad equivalente. Por último señalar que la alegación de la recurrente de que sus profesiones le exigen bipedestación y deambulación, junto con manejo de cargas durante toda la jornada y adopción de posturas forzadas, además de no recogerse como probado que sean exigencias de sus profesiones, es irrelevante puesto que ninguna limitación se encuentra acredita respecto a la bipedestación, deambulación, manejo de cargas -cuya intensidad o pesos tampoco se precisan- y adopción de posturas forzadas.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , además de no haber sido impugnado el recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Leonor contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2017 y aclarado por Auto de 29 de mayo de 2017, dictados por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia , en autos 510/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3421 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.