Sentencia Social Nº 332/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00332/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:228/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:332/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a once de Julio de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 228/2013, interpuesto por DON Eduardo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 655/2012, seguidos a instancia del recurrente, contra, PROSINTEL GRUPO NORTE S.A., en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: Desestimo la excepción de falta de agotamiento del trámite de conciliación y estimo la demanda interpuesta por D. Eduardo contra la empresa PROSINTEL GRUPO NORTE S.A., declaro que el acto extintivo de 2-7-12 es un despido improcedente y condeno al demandado a que, a su opción que ejercitará en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, o bien readmita al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el día de la notificación de la presente a razón de 39,29 euros diarios o bien a que con extinción del contrato de trabajo le abone una indemnización de 4.076,33 euros.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-D. Eduardo , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado PROSINTEL GRUPO NORTE S.A. desde el 22-2-10 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad Social y con un salario diario de 39,29 euros a los efectos de este procedimiento. SEGUNDO.-Lo hacía en la vigilancia de los Hospitales Militar y General Yagüe de Burgos. TERCERO.-Ante la perspectiva de cierre de dichos hospitales cuya función asistencial iba a pasar al Hospital Universitario de Burgos, la empresa Nuevo Hospital de Burgos S.A. concesionaria de varios servicios entre los que se encontraba el de vigilancia y seguridad convoca un concurso de adjudicación de dicho servicio en cuyas cláusulas se establece que el adjudicatario se compromete a absorber a todo el personal de las plantillas existente en los servicios de seguridad. CUARTO.-Este servicio de vigilancia y seguridad es adjudicado al hoy demandado. QUINTO.-El demandado tiene 300 trabajadores de plantilla en los diversos centros de trabajo en varias localidades de la geografía ibérica. SEXTO.-Al unificarse los dos hospitales en uno sólo resulta que los servicios de seguridad pueden ser reducidos y por ello procede a la extinción de varios contratos de trabajo entre los que se encuentra el del demandante que se efectúa el 2-7-12 mediante carta de 29-6-12. Se le abona una indemnización de 1885,12 euros. La extinción es comunicada al Comité de Empresa. SEPTIMO.-El actor había concurrido como candidato a las elecciones de representantes unitarios de los trabajadores y no resultó electo. Forma parte de la sección sindical del sindicato Alternativa Sindical y como tal participa en la actividad sindical dentro de la empresa. OCTAVO.-Entiende que el acto extintivo es un despido nulo o improcedente y acciona al respecto. Presenta papeleta de conciliación el 13-7-12. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 2-8-12. Interpone demanda para ante este Juzgado el 13-8-12.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Eduardo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2012 Autos 655/12, que estimo parcialmente la demanda sobre despido formulada por el trabajador D. Eduardo frente a la mercantil Prosintel Grupo Norte SA declarando el despido improcedente. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador en base a los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente que se revise el Hecho Probado Primero debiendo sustituirse la cantidad indicada en el mismo 39,29 euros diarios por 1471,23 euros mensuales o 49,04 euros diarios. Fundamental tal revisión en el doc 14 ( nomina del mes de junio) . Tal motivo de revisión debe de ser desestimado porque cuando se cuestiona la cuantía del mismo por tenerse o no en cuenta diferentes conceptos retributivos y si estos son o no salario a efectos del cálculo de indemnización por despido, como es el caso, o como debe de computarse una determinada paga extraordinaria , no estaríamos ante hecho sino ante conceptos jurídicos que no tienen la naturaleza de hecho. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado sin perjuicio que al contestar el segundo de los motivos del recurso nos referiremos a la cuantía del salario.

Se solicita en segundo lugar la revisión del Hecho Probado Octavo de tal manera que se sustituya que se sustituya que se celebro el acto de conciliación ' Sin Avenencia ' por ' Sin Efecto'. Fundamenta tal revisión en el día 25. Tal motivo de revisión debe de ser estimado puesto que el mismo se fundamenta en documento idóneo , es el Acta de Conciliación, y de ella se desprende directamente la rectificación que se solicita quedando acreditado el error del juzgador. Por todo lo cual el motivo del recuso debe de ser estimado tal y como antes ya hemos señalado.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la LRJS , se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 4.2 f ), 26 , 29 , 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 68 a 73 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad . Y ello porque entiende que el salario mensual del trabajador que se debe de tener en cuenta a efectos del cálculo de indemnización por despido seria 1471,23€ mes o lo que es lo mismo 49,04 €/día, resultado de dividir el salario mensual entre 30. Para determinar el cálculo mensual parte el actor de las retribuciones totales de la nomina del mes de junio de 2012, el despido del trabajador fue el 2 de julio de 2012, que ascenderían a 1284,33€ mas el prorrateo de pagas extras , 186,90 €.

Con carácter previo debemos de señalar que no todas las retribuciones que percibe un trabajador son salario a efectos del calculo de la indemnización por despido, sino que solo deben computarse aquellas retribuciones que tienen naturaleza de salario , no los conceptos extrasalariales y además en cuanto a la forma de cálculo para determinar el salario día seria la retribución anual dividido entre 365 días no entre 360 por todas sentencia de la Sala de lo Social de TS de fecha 30-6-2008 . Siendo doctrina jurisprudencial consolidada , que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes , salvo circunstancias excepcionales , por todas STS 11 de mayo de 2005 , Rec 5737/2003 .

Señalado lo anterior y partiendo de la retribución que el actor venia percibiendo en el mes de junio del 2012 tal y como se argumenta por la parte recurrente no podemos partir de la totalidad de las retribuciones devengadas por el trabajador 1284,33 € pues en la misma se incluyen dos conceptos que no son salariare Plus vestuario y Plus de Transporte. Y la estructura salarial regulada en el art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5 , como indemnizaciones o suplidos. Su régimen específico en el art. 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, rec. 2175/1998 en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994 . Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo.

En suma, es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo. Y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (recurso nº 70/09 ), dictada en casación ordinaria: '(...) El objeto de la pretensión colectiva efectuada es 'que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. (...) Dicho Convenio Colectivo regula dos conceptos, denominados plus de transporte y plus de vestuario. El primero de ellos ya venía configurado en el anterior convenio colectivo y el segundo es un plus de nueva creación.

La aludida sentencia sigue expresando que: '(...) La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 5 de mayo de 2009 , ha desestimado la pretensión actora, argumentando, al efecto, que: a) Tanto los criterios de interpretación literal e intencional, recogidos en el artículo 1.281 del Código Civil , avalan el pronunciamiento de la sentencia de considerar como extrasalariales los conceptos retributivos debatidos, lo que es conforme, también, añade al criterio hermenéutico histórico en el caso del plus de transporte, ya regulado en los convenios colectivos anteriores. b) Rechaza la versión actora de que los pluses son salariales porque se abonan en doce mensualidades, con fundamento en que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en doce mensualidades y, además, porque, con cita de la sentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , la naturaleza salarial de los pluses litigiosos no puede deducirse automáticamente de la forma mensual en que son abonados (...). El primer motivo del recurso así planteado, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que se pasan a exponer: 1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador ' (el énfasis es nuestro).

Y termina así: '(...) Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 , en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'' , agregando luego que: '(...) Como afirman las partes impugnantes del recurso, el recurrente 'fundamentalmente lo basa en una inversión de la carga de la prueba sin entrar a otros aspectos jurídicamente relevantes' y lo que 'pretende no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, sin que el primer motivo del recurso establezca ni precise de forma clara elementos que vulneren norma o criterio jurisprudencial alguno'. A su vez (...) resalta que 'El recurrente sólo habla de 'indicios' para referirse al carácter salarial de ambos conceptos: en concreto expresa que se perciben por 12 mensualidades y que no existen circunstancias justificativas de su carácter extrasalarial'. (...) y que conforme al mentado artículo 26. ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano. (...) Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS 15 de marzo de 1.999 ), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos''. Por lo tanto y de lo antes expuesto llegamos a la conclusión que no se podrán computar a efectos del cálculo del salario para determinar la indemnización por despido la retribución percibida en el citado mes de junio de 2012 por los conceptos Plus vestuario y Plus transporte. Asi mismo que también se debe de tener en cuenta que la parte proporcional de la tercera paga extra prorrateada también se incluye como percibida en la nomina del mes de junio y se incluye también el prorrateo de pagas extra. En definitiva si solo se computan las retribuciones salariales y se calcula el salario día en la forma antes señalada entendemos que es correcto el fijada por el Magistrado de instancia. Siendo también correcta la indemnización que por el despido improcedente declarado se fija en la sentencia de instancia. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 66.3 de la LRJS en relación con el art 218 de la LEC y 24.1 y 12.3 de la Constitución y ello por no haber impuesto a la empresa las costas del proceso al no haber comparecido al acto de conciliación, sin que hubiera alegado una justa causa por su incomparecencia.

El art 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social expresamente señala ' 3.Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.' De la lectura del citado articulo para poder imponer las costas a la parte que no hubiera acudido al acto de conciliación si no existiera causa que lo justifique, son que además que este debidamente citado y así se haga constar expresamente en el certificado del acta de conciliación, requisito que se cumple. Es que además la sentencia que en su día se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación. Requisito este que no concurre en el presente supuesto pues además de la declaración de improcedencia del despido , pretensión que se estima, también se solicitaba la declaración de nulidad, y ello por no haberse seguido el procedimiento por despido colectivo y por discriminación sindical, petición de nulidad del despido que es desestimada. Discutiéndose además la cuantía del salario del trabajador, que tampoco es estimada fijándose por el Magistrado de instancia un salario diferente al solicitado tal y como con anteriormente hemos resuelto.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado confirmándose con ello la sentencia recurrida al no haberse infringido por la sentencia recurrida los preceptos citados como indebidamente aplicados.

QUINTO.- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Eduardo , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 25 de Octubre de 2012 , en autos número 655/2012, seguidos a instancia del recurrente, contra, PROSINTEL GRUPO NORTE S.A., en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/00228/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.