Sentencia Social Nº 332/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2015 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 40/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/001910

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0001910

SENTENCIA Nº: 332/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por ARCELORMITTAL GIPUZKOA S.L., y D. Teofilo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha once de marzo de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 382/13, sobre Reclamación de cantidad (Indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional) (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1) .-Don Teofilo de profesión habitual electricista. Para la demandada, Acelor Olaberria S.L, prestó sus servicios desarrollando las tareas propias de desde 01/07/1964 al 30/12/1972.

2). - Durante aquellos años, realizó las tareas propias de su oficio, por cuenta y cargo de la empresa en la que se hallaba dado de alta laboral.

Como aprendiz hasta el año 1966 y posteriormente como trabajador de mantenimiento eléctrico en diferentes zonas de la empresa, realizando reparaciones en los hornos eléctricos, eliminando los restos de aislamiento de amianto que quedaba en los cables deteriorados y después los encintaba con cinta de amianto, la eliminación se realizaba mediante el rascado con cuchillo o a mano, las bandejas donde se hallaban los cables los cables se cubrían con placas de amiento, en las laminaciones las resistencias y los cierres de chapas se aislaban con amianto, las paredes donde iban las resistencias se cubrían con amianto, utilizaban amianto en forma de cinta, placa y manta par el aislamiento frente al calor de los cables eléctricos.

Consta al informe emitido por Osalan de fecha 23/02/2012 que durante los años 1964 a 1972 en la empresa el trabajador manipuló amiento y pudo estar expuesto a la inhalación de fibras de amianto.

3).- El Tribunal Superior de Justicia del país Vasco en los Hechos declarado probado da por acreditadas las condiciones en que se prestaban servicios en la empresa entre los años 1967 y 1995, sentencia incorporadas a autos de fecha 07/06/2012 y de 15/02/2011: 'los hornos se encontraban revestidos de amiento, las tuberías de conducción se revestían de vendas de amianto, los trabajadores realizaban la limpieza de su puesto de trabajo mediante el barrido'.

4).- La empresa no adoptó medidas especiales para evitar que los trabajadores aspiraran el polvo que se alzaba cuando estos trabajadores efectuaban labores de sustitución de las placas de amianto colocadas entre la chapa de las calderas y sustituían los cables. Los trabajadores no utilizaban guantes ninguna medida preventiva, no se les facilitaban mascarillas ni prendas apropiadas para manipular amianto. Las prendas de vestir las llevaban los trabajadores a sus domicilios familiares para su lavado. Tampoco se realizaban reconocimientos específicos para detectar las consecuencias de la exposición al amianto.

La empresa no adopto medidas encaminadas a airear y ventilar los habitáculos en los que prestaba sus servicios. Nunca se trasladaron a los empleados, que estaban en continuo contacto con el amianto, instrucciones sobre su manejo información sobre los riesgos de que pudiera causar daños corporales. La empresa no practico revisiones médicas especiales previas a la contratación de los trabajadores, y periódicas durante toda su vigencia, con el fin de llevar un control de la posible afectación por el contacto con el amianto. Los trabajadores que tenían adicción al tabaco, fumaban, durante las horas de trabajo, en los lugares donde se producía la generación de partículas de amianto.

5).- Con fecha 23/03/2011, al actor le fue diagnosticado Neoplasia de Pulmón en LM y LID y con fecha 23/03/2012 le fue reconocida una situación de incapacidad laboral permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional.

6).-.Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por Don Teofilo contra la demandada, Arcelormittal Gipuzkoa S.L, y debo declarar y declaro el derecho del actor al cobro de la indemnización de 64.206,67 euros más interés por mora a partir de la presente sentencia.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia ambas partes formalizaron recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de enero de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 2 de febrero de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo de los recursos, la audiencia del siguientes día 10, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por ambas partes en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia que, estimando en parte la demanda formulada por un antiguo trabajador de Arcelormittal Gipuzkoa S.L en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por infracción de las obligaciones preventivas con relación al amianto en el período comprendido entre el 1 de julio de 1964 y el 30 de diciembre de 1972, en que el actor prestó servicios como electricista en la factoría regentada por la citada mercantil, concausa, junto al hábito tabáquico, en la aparición de la neoplasia de pulmón por la que en el año 2013 fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, y condenó a la referida entidad a abonarle la cantidad de 64.206,67 euros, en aplicación del Baremo vigente en el ámbito circulatorio, con sujeción a un coeficiente reductor del 50 %, atendiendo al origen mutifactorial de la enfermedad generadora de incapacidad.

El recurso de la mercantil tiene como finalidad principal conseguir la revocación del fallo de instancia y la desestimación de la demanda origen de las actuaciones, al no concurrir, a su juicio, los requisitos exigidos para la atribución de responsabilidad. Con carácter subsidiario la parte recurrente expresa su discrepancia con la valoración judicial de los daños en lo que respecta a la cuantificación del factor corrector por incapacidad permanente absoluta y a las partidas sometidas a minoración.

El objeto exclusivo del recurso interpuesto por el demandante lo constituye la decisión judicial de aplicar el mencionado coeficiente reductor. Alega, en esencia, que la Magistrada autora de la sentencia se ha limitado a seguir mecánicamente el criterio adoptado por esta Sala en otro supuesto diferente, sin tener en cuenta las circunstancias concretas que rodean el enjuiciado, y en particular que la empresa demandada no informó a los trabajadores del peligro que suponía para su salud fumar en ambientes contaminados por fibras de amianto, lo que incrementó de forma exponencial el riesgo de contraer cáncer de pulmón, así como el tiempo de exposición a la sustancia y su intensidad, y la duración y entidad del hábito tabáquico, lo que, en su opinión, excluiría ese porcentaje reductor, o justificaría su reducción a un 10%.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico en el análisis de las diversas cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, hemos de ocuparnos, en primer término, de los dos primeros motivos articulados por la empresa al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con los que pretende dejar constancia de dos circunstancias que considera de interés, a saber: 1º) que el actor prestó servicios para las empresas María Jesús Matorras y Forjas Lazcano SA en los períodos comprendidos entre el 1 de abril de 1975 y el 17 de noviembre de 1978, y entre el 20 de noviembre de 1978 y el 4 de junio de 1993, respectivamente, y como trabajador autónomo desde el 1 de agosto de 1994; y, 2º) que en el año 1987 se prohibió en España el uso del amianto en razón de su peligrosidad.

Ninguno de estos motivos merece favorable acogida. El primer particular cuya inclusión se interesa carece por sí mismo de relevancia para la decisión del caso, pues para ello sería indispensable que la redacción propuesta incorporase el dato de que en todos o en alguno de los referidos períodos el actor estuvo en contacto con el amianto, cuestión sobre la que la recurrente se limita a especular en el desarrollo del motivo sobre la base de la actividad desarrollada por Forjas Lazcano, pero sin solicitar la incorporación de ese extremo ¿ que en todo caso carece del necesario soporte documental - al relato fáctico. Si la parte demandada entendía que su eventual responsabilidad en la aparición de la patología oncológica del trabajador debía compartirla con la mencionada empresa, de cuya existencia tuvo cumplido conocimiento antes del juicio, pues el informe de vida laboral que ahora invoca acompañaba el escrito de demanda, pudo proponer la práctica de los medios de prueba que considerarse oportunos para acreditar la exposición al amianto en Forjas Lazcano, incluida la emisión de un informe por la Inspección de Trabajo, y alegar en la vista oral, en su caso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de forma que la acción se dirigiese contra dicha mercantil, lo que no hizo, por lo que no puede pretender válidamente en este trámite eludir o mitigar su responsabilidad en base a inadmisibles hipótesis y conjeturas.

La razón que conduce el otro motivo al fracaso es que la información que se trata de agregar, con manifiesta imprecisión, al no identificar la concreta disposición legal a la que alude, no tiene carácter fáctico, sino normativo, siendo impropia de figurar en el apartado fáctico de la sentencia, amén de entrañar una conclusión valorativa reñida con los principios sobre los que se debe asentar ese relato.

TERCERO.- Centrándonos ahora en la línea argumental seguida por la empresa demandada en aras de la revocación total del pronunciamiento de instancia, lo que sostiene en el tercer motivo de su recurso, residenciado en el ordinal c) del mismo precepto que soporta los precedentes, es que la sentencia impugnada vulnera los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , así como la jurisprudencia que los interpreta. Aduce, en síntesis, que el padecimiento del actor no tiene su origen en la exposición al amianto, sino en el consumo de tabaco, y que aunque así no se entendiese, en el tiempo en que estuvo en contacto, existía un desconocimiento científico absoluto sobre la agresividad de esa sustancia y una falta de regulación singularizada, no existiendo medidas de seguridad específicas frente a ese riesgo, lo que excluye la negligencia o culpa que le atribuye la sentencia, a lo que se une la posible exposición al amianto en otras empresas, cuestión esta última a la que ya hemos dado respuesta en el fundamento precedente y hace innecesarias mayores consideraciones.

La Sala no puede admitir ninguno de los reproches que se realizan en este motivo, lo que acarrea su desestimación y, por ende, la de la pretensión principal deducida por la mercantil recurrente.

I.-En lo que respecta al origen del tumor, la tesis que sostiene la entidad recurrente se sustenta en simples suposiciones, conjeturas e hipótesis sobre la causa determinante del carcinoma basoescamoso pulmonar de células no pequeñas del que fue intervenido el actor, y además desconoce el efecto positivo de la cosa juzgada que produce lo decidido por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia, en la sentencia dictada en los autos núm. 351/12, seguidos a instancia de Mutualia, para que se le exonerase de responsabilidad en el pago de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor por la contingencia de enfermedad profesional mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de marzo de 2012.

En dicho proceso, en el que fue parte codemandada, la ahora recurrente se opuso a la etiología profesional de la incapacidad por diferentes razones, no obstante lo cual la juzgadora en su sentencia de 3 de diciembre de 2012 confirmó la calificación administrativa, pronunciamiento éste que no fue revisado por esta Sala en su sentencia de 9 de abril de 2013 (Rec. 508/13 ), sin perjuicio de liberar a la entidad colaboradora de responsabilidad en el pago de la prestación e imputársela a la entidad gestora. Nótese, a mayor abundamiento, que el juicio diagnóstico que figura en el informe del Hospital de Donostia donde fue tratado el demandante es el de 'neoplasia pulmonar, contacto con el amianto' (folio 177), asumiendo su conexión con la exposición a esa sustancia.

II.- En relativo a la concurrencia de culpa o negligencia por parte de la empresa, no podemos ignorar, como hace la entidad recurrente ¿ que no combate los razonamientos que en ellas se exponen ¿ que esta Sala ha dictado dos sentencias, de fecha 15 de febrero y 7 de junio de 2011 ( Rec. 2649/10 y 1136/11 ), resolviendo precisamente esa cuestión en el marco de litigios referidos a otro trabajador de la antigua Siderúrgica Aristrain de Olaberria (actual Arcelormittal).

Ciertamente, ese otro operario estuvo expuesto al amianto en un lapso mucho más amplio que el actor en el proceso ¿ 1958 a 1985, en que según se indica en ellas la empresa prescindió del amianto -, pero las consideraciones que efectúan, atendiendo a las normas que considera infringidas- son plenamente aplicables al período en que el demandante estuvo sometido a ese riesgo. En ellas se rechaza el alegato empresarial de que durante esos años se desconocía la peligrosidad que tenía el amiantopara la salud de los trabajadores expuestos al radio de acción de su polvo, teniendo en cuenta el riesgo de contraer asbestosis que su inhalación entrañaba para sus pulmones, y la normativa aplicable en los años sesenta y setenta del pasado siglo.

A lo anterior se une que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha encargado con mayor autoridad de exponer las razones por lo que ello es así, elaborando una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa determinante de la obligación patronal de proteger a sus trabajadores frente al riesgo de exposición al amianto desde los años 40 del pasado siglo, que resume la sentencia de dicho órgano de 5 de junio de 2013 (Rec. 1160/12 ), y la sentencia de instancia transcribe, lo que hace innecesaria su reiteración.

De esa reseña legislativa se deduce que la demandada incurrió en distintas infracciones de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el actor permaneció a su servicio, en contacto con el amianto, que la sentencia recurrida recoge en el cuarto de los hechos declarados probados y desarrolla en el fundamento de derecho en términos que se dan aquí por reproducidos. Concurre, por tanto, el presupuesto de la existencia de culpa o negligencia en la actuación de la mercantil demandada.

III.- Por último, la conducta omisiva de la empresa determinó un incremento muy notable de las probabilidades de aparición del carcinoma, lo que permite establecer la relación causal entre el conjunto de los incumplimientos que la sentencia declara probados y la aparición de un tumor pulmonar en relación con la exposición al amianto.

El hecho de ser fumador el actor implica una concausade la enfermedad que incrementa la posibilidad de su aparición y puede valorarse, en su caso, a efectos de minorar la responsabilidad de la empresa, pero no rompe la relación de causalidad entre aquella y la exposición laboral prolongada al asbesto.

CUARTO.-Pasando a los motivos referidos al quantum indemnizatorio, hay que comenzar señalando que el concreto tipo de tumor pulmonar que padece el demandante es el que más relacionado está con el consumo habitual de tabaco, cuyos componentes carcinógenos propician el crecimiento maligno de las células del tracto respiratorio. Proceso que puede verse favorecido por la inhalación de otras sustancias cancerígenas, como las fibras de asbesto, cuya asociación con la citada práctica aumenta muy significativamente la posibilidad de desarrollar la enfermedad, de manera que la exposición prolongada a ese mineral representa un porcentaje en modo alguno despreciable de la etiología de esa clase de canceres.

El problema a resolver se plantea en supuestos como el de autos en el que concurren las siguientes circunstancias:

1ª) la posibilidad de desarrollar la clase de cáncer diagnosticada al demandante está altamente asociada con el tabaquismo, en mayor medida que otras formas de presentación;

2ª) la presencia de dos factores de riesgo, susceptibles de interactuar y producir un efecto sinérgico, habida cuenta que entre los 15 y los 23 años el demandante estuvo en contacto con el amianto en niveles desconocidos al no realizarse mediciones, y a lo largo de su vida ha fumado unos 60 paquetes de cigarrillos al año;

3ª) la inexistencia de datos objetivos que permitan achacar la aparición del tumor a una sola de las circunstancias coadyuvantes, y de elementos de juicio que permitan establecer cuál ha contribuido en mayor medida y con mayor fuerza a su desarrollo; a tal efecto, un dato relevante cuya ausencia no podemos ignorar, es que no se han aportado pruebas que faciliten información sobre la existencia de amianto en los tejidos pulmonares.

La duda que surge en estos casos es si constatada la dejación empresarial respecto a sus obligaciones preventivas en torno al amianto, el hábito tabáquico del trabajador justifica la reducción de la responsabilidad civil de aquella y, en su caso, en qué porcentaje.

Aunque hasta la fecha no existen pronunciamientos jurisprudenciales en este punto, y aunque en el supuesto así definido, no se puede hablar con propiedad de concurrencia de culpas, la Sala considera que ha de operar la figura de la concurrencia de causas, debiendo fijarse la correspondiente cuota de responsabilidad del empresario y moderarse la indemnización a cargo del mismo a partir de la regla del artículo l103 del Código Civil y de las ideas de equidad y proporcionalidad inherentes al valor justicia consagrado en el artículo 1.1 de la Constitución , a las que se opondría de manera frontal la imposición al empresario de la obligación de reparar en su integridad un daño cuyo incumplimiento en materia preventiva pudo no haber ocasionado, con un grado de probabilidad elevado, no inferior al de la hipótesis contraria.

Esto es así, porque en el caso descrito, trabajador y empresa son artífices de los riesgos creados respectivamente por el hábito tabáquico y por la inaplicación de las medidas preventivas, y ninguno de ellos ha podido demostrar que fue una de esas circunstancias la única causa del tumor.

En esta tesitura, el peso de la incertidumbre causal no puede recaer únicamente sobre el empresario, sino que debe repartirse equilibradamente entre quienes contribuyeron a la creación del riesgo, atendiendo al criterio de la probabilidad de que los daños a resarcir fueran causados por su conducta.

Es más, cuando como aquí sucede, no se dispone de datos, y tampoco de pruebas estadísticas que permitan establecer ese nivel de probabilidad con unas mínimas garantías de acierto, no resulta en modo alguno irrazonable entender que cada uno de los factores de riesgo contribuyeron, en la misma proporción, a la génesis del tumor, y, consecuentemente, reducir en un 50 % el importe de la indemnización a cargo del empresario, como ha hecho el órgano de instancia, en línea con lo decidido por esta Sala en la sentencia que cita, de fecha 14 de febrero de 2013 (Rec. 186/13 )

Lo hasta aquí razonado determina la desestimación del único motivo del recurso interpuesto por el actor, frente a lo que no pueden prevalecer los argumentos que despliega en defensa de su posición. En primer lugar, la incidencia causal que pudiera tener la duración del período de exposición al asbesto y la edad del demandante a la hora de establecer el grado de probabilidad de que fuesen la causa del tumor, resulta neutralizada por el tiempo en que se prolongó el consumo de tabaco, pues aunque no consta la fecha de inicio, la mención que se hace en la sentencia, corroborada por los informes médicos obrantes en autos, presupone que el hábito se mantuvo durante muchos años y en todo caso hasta el diagnóstico del tumor, como resulta asimismo de dichos informes pues uno de los tratamiento prescritos en el informe de alta hospitalaria fue el abandono del hábito tabáquico (folio 176). En segundo término, no consta acreditado que el actor, en el período en que prestó servicios para la demandada, hubiese contraído ese hábito y que en tal caso fumase en los lugares donde existían partículas de amianto, y tampoco se ha practicado prueba de que ello eleve de manera importante el riesgo de desarrollar un tumor pulmonar. En tercer lugar, tampoco existe prueba de la intensidad de la exposición al amianto, pues como ya se ha dicho no se efectuaba medición alguna.

QUINTO.-Abordando finalmente el cuarto de los motivos del recurso formalizado por la empresa, su lectura pone de manifiesto que a su través plantea dos temas diferenciados.

I.- El primero versa sobre la cuantía del factor corrector por incapacidad permanente absoluta antes de la aplicación del coeficiente reductor, que la sentencia fija en la suma postulada por el actor en su demanda de 92.883,35 euros, que se corresponde con el importe mínimo establecido para ese grado de incapacidad en el Baremo para la valoración de los daños personales en el ámbito circulatorio, en el año 2012, en que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, suma que la mercantil recurrente estima excesiva. Sostiene que dicha cantidad debe reducirse a la prevista para el tramo inferior de la incapacidad permanente total (18.576,48 a 27.864,71 euros). Y ello, teniendo en cuenta, de un lado, el importe de la prestación reconocida por el sistema público de Seguridad Social y de otro, las secuelas que padece el actor, encuadrables, a su juicio, en el grado de incapacidad permanente total, y su edad, próxima a la jubilación.

De los argumentos expuestos, el inicial está condenado al fracaso pues choca de plano con la doctrina unificada plasmada en la sentencia de 23 de junio de 2014 (Rec. 1257/13) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , conforme a la cual el factor corrector por incapacidad permanente repara exclusivamente el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual, lo que conlleva que las prestaciones de Seguridad Social - que cubren el lucro cesante -, no pueden minorar la indemnización reconocida por ese elemento corrector al no concurrir la exigible homogeneidad.

Tampoco prospera el otro alegato. Es cierto que la noción que de la incapacidad permanente y de sus tres categorías (parcial, total y absoluta) se refleja en el Baremo legal es de carácter civil, independiente y más extensa de la utilizada en el campo de la Seguridad Social, pues el sistema tarifado la refiere a la «ocupación o actividad habitual» sin hacer ninguna referencia a la actividad laboral del afectado y la concesión de la indemnización correctora prevista no se condiciona a la previa declaración de la incapacidad permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o por los órganos jurisdiccionales del orden social, bastando con la acreditación de su existencia a través de los medios de prueba practicados con tal objeto.

No obstante, la diferencia conceptual apuntada carece de relevancia práctica en el entorno laboral en el que nos movemos, en el que el resarcimiento de los daños ocasionados por la incapacidad permanente se vincula al reconocimiento previo de esa situación y en el que a la hora de cuantificarlos ha de estarse al grado de incapacidad otorgado en sede administrativa o judicial, sin que proceda su revisión indirecta mediante una nueva valoración de las secuelas como pretende la parte recurrente.

Por consiguiente, y dado que el montante de la indemnización reclamada por el actor, y reconocida por el órgano de instancia, en concepto de factor corrector por incapacidad permanente absoluta, coincide con el importe mínimo que para ese grado de incapacidad se establece en el Baremo, no son precisas disquisiciones adicionales para justificar la fijación de ese importe dentro de la horquilla prevista ni es necesario conjugar los criterios usados habitualmente por los tribunales, tales como la edad de la víctima, en tanto determinante de la duración previsible de los daños morales a resarcir - bien entendido que la edad a tomar como referencia no es la ordinaria de jubilación, que sólo tiene relevancia en cuanto a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad, sino la esperanza estadística de vida -; o la repercusión de las secuelas en el desenvolvimiento de la vida personal, familiar y social.

II.- La segunda cuestión suscitada por la empresa incide en las partidas indemnizatorias sobre las que ha de operar el coeficiente reductor del 50 %. La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha circunscrito su aplicación al factor corrector por la incapacidad permanente absoluta, sin extenderla al resto de los conceptos dañosos (incapacidad temporal y secuelas).

Esta alegación merece parcial acogida, pues la indemnización calculada por la juzgadora por todos los conceptos asciende a 127.368,45 euros (1.044,15 euros por incapacidad temporal, 29.904 euros por secuelas funcionales, 3.537,95 por secuelas estéticas y 92.882,35 euros como factor corrector por la incapacidad permanente absoluta), y la finalmente reconocida a 64.206,67 euros, en lugar de la de 63.684,22 euros, resultado de aplicar el porcentaje del 50 %, que la parte recurrida no cuestiona haya de girar sobre todas las partidas, diferencia que se explica porque la juzgadora, sin exponer ninguna razón, no ha aplicado dicho porcentaje a la cuantía atribuida a la compensación de los días de hospitalización, lo que determina la estimación parcial de motivo y del recurso promovido por la empresa.

SEXTO.-Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso formulado por la demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros y de la diferencia en la cantidad de condena consignada, de existir, una vez calculados los intereses devengados por la suma de 63.684,22 euros desde el 11 de marzo de 2014 hasta la fecha de devolución de los autos al Juzgado de origen, cuya procedencia se declara.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas, dado el signo del recurso de la empresa, y la inexistencia de temeridad o mala fe en la actuación del actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por ArcelorMittal Gipuzkoa, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia, de fecha 11 de marzo de 2014 , que se revoca en parte, en el sentido de reducir el importe de la indemnización reconocida a 63.684,22 euros, manteniendo el pronunciamiento referido a los intereses. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento, debiendo reintegrarse a la empresa recurrente el depósito de 300 euros. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el ILMO. SR. MAGISTRADO D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso de suplicación nº 40/15, el que se basa en el art. 260 LOPJ, y en el siguiente fundamento de derecho que paso a exponer:

Coincido con la sentencia mayoritaria en la desestimación que efectua del recurso de la empresa, pero discrepo, respetuosamente, con la desestimación que se lleva a cabo respecto al recurso del trabajador.

En efecto, pese a la consistencia de los argumentos que se utilizan entiendo que no debia de efectuarse ninguna reducción del importe indemnizatorio por causa de una culpa de la víctima en aplicación de concurrencia de culpas. Aunque soy consciente del mismo precedente que esta sala ha mantenido sobre un supuesto practicamente similar ( sentencia 14/02/13, REC. 186/13 ), entiendo, sin embargo, que este criterio no es aceptable.

A mi entender debe partirse de un hecho cierto e inconcluso, que existe una declaración de contingencia profesional del padecimiento del trabajador, que ha fijado la concurrencia de un caso de enfermedad profesional. Esta es la causa que se ha objetivado y ha determinado que el padecimiento pulmonar diagnosticado sea atribuido a la etiología del riesgo profesional. Si esta es la realidad de la que debemos partir, el efectuar una concurrencia de causas creo que es improcedente, porque la causa que se ha establecido en el sistema aseguratorio, propio del contrato de trabajo, es la causa de la enfermedad profesional, de forma y manera que no debemos analizar otras causas, pues ellas, en su caso, escapan a la relación laboral, y, lo que es más importante, se presentan como simples hipótesis, conjeturas, probabilidades o especulaciones.

La única causa que consta, y que es declarada por quién tiene competencia para ello (la entidad gestora) del padecimiento del operario es la enfermedad profesional. Habrá que examinar, a partir de entonces si en su forma de contraer el padecimiento ha existido alguna negligencia por parte de la empresa, y sobre esto es sobre lo que debemos ceñir el litigio, puesto que, la enfermedad profesional ya consta, y la consecuencia de la misma es el padecimiento actual del trabajador.

Si analizamos los precedentes de la sala, aludidos en este proceso, observaremos que la empresa no ha atendido convenientemente la deuda de seguridad, y no lo ha hecho propiciando que se contraiga la enfermedad. Sobre esta no cabe el realizar hipótesis relativas a que se podía haber contraido mediante otros agentes desencadenantes, o que el tiempo de exposición fue exiguo o pequeño; o cualquier otra razón. Lo que realmente es cierto, y consta establecido es que en la prestación del contrato de trabajo la empresa no propicio las medidas adecuadas y convenientes para que se evitase que fuese la exposición al amianto el elemento desencadenante del padecimiento, de manera que si aplicamos la reiterada presunción de derecho de la enfermedad profesional ( TS 20 de Diciembre de 2007, REC. 2579/06 ), sólo podemos concluir con una causa de la enfermedad profesional, y esta es el trabajo. La exoneración de responsabilidad empresarial, debe partir de la utilización de todos los medios para evitar el riesgo, en una obligación no objetiva, sino propia del contrato de trabajo, pues es en su contorno donde se desarrolla esta posiblidad ( TS 23/07/09, Rec. 4501/07 y 1607/11 de la sentencia del 30 de Enero del 2012). Por tanto, es exigible a la empresa, para descargar su responsabilidad que acredite que ha adoptado todas las medidas oportunas (TS 1/02/12 , REC. 1655 y 24 enero de 2012, REC 813/11 ). Si el que causa el daño es el obligado a su reparación, ( TS Sala Civil, 31/12 /03 REC. 531/98 y 8 de Octubre del 2001 REC. 1869/96 ), tendremos que deducir que existe la obligatoriedad de reparar el perjuicio y esta reparación debe atender al esquema clasico: daño efectuado, culpa, y relación de causalidad entre los elementos previos.

Es en esta relación de causalidad donde se ha apreciado una concurrencia de una causa como es el hábito del tabaco. Aparte de que entiendo que tal hábito no supone culpa en el sentido jurídico, y por ello no es apreciable la concurrencia de culpas, lo que realmente habremos de determinar es si ha existido una causa distinta para contraer la enfermedad profesional, y si nos colocamos en este 'apriori' veremos que la causa de la enfermedad profesional siempre es el trabajo, con independencia, de otros factores interconcurrentes. Es por ello, que deberá examinarse si la empresa esta obligada a reparar el daño, pero el daño irrogado por su falta de previsión del riesgo laboral, y las consecuecias que de ello se han derivado.

Solamente en las hipótesis o conjeturas puede desarrollarse una posbilidad de que el tabaco ha sido el desencadenante del padecimiento o bien ha sido el habito del operario el determinante de la enfermedad o no lo es. Si lo es no hay enfermedad profesional, y si no lo es estamos ante ella. Si estamos ante ella, veremos si existe obligación empresarial por reparación del daño en base a una negligencia o culpa contractual en el desarrollo de sus cometidos de la deuda de seguridad.

Y, en este caso nos consta, precisamente, esa negligencia pues no se ha adoptado ninguna medida concreta o especifica para paliar el riesgo. Si ello es asi, el art 117 LGSS despliega todos sus efectos, y entre ellos, las consecuencias de una falta de diligencia empresarial. Porque puede ser que se contraiga una enfermedad profesional y que la empresa haya realizado todos los procedimientos, protocolos o instrumentos para evitar el daño, en cuyo caso no existe la responsabilidad del empleador. Pero si esta existe, existe en toda su extensión, pues las causas concurrentes han quedado al margen, y por tanto en modo alguno puede reducirse el importe que, como en este caso, mediante modulos prefijados del baremo se concede.

No me parece idónea la escisión entre campos de responsabilidad contractual y aseguramiento del riesgo en el sistema de cobertura público. Ambos elementos estan intimamente relacionados. La enfermedad profesional se encuadra dentro del contrato de trabajo, y el contrato de trabajo se impregna de la resoluciones administrativas que efectuan declaraciones especificas sobre elementos del mismo. Asi, si se declara una enfermedad profesional, los elementos interpretativos de la responsabilidad contractual laboral deben estar presididos por los conceptos propios de la enfermedad profesional. La exigencia del empresario no es la contractual de otro tipo de relaciones, sino la propia del contrato de trabajo, y este es el modulo que debe determinar la cobertura por los daños causados.

Existe una necesidad de probar la culpa excluyente de la responsabilidad del empresario. En este caso se muestra la culpa del empleador, luego si opone una reduccion de la misma, debe probarse la realidad no de una probabilidad, sino de una eficiente participación en la contración de la enfermedad profesional, y esto, a mi entender no se ha producido.

De otro lado creo que existe una confusión de causas. La causa de la enfermedad profesional y de la contracción de la misma es el ámbito laboral. El resto de posibles o hipóteticas causas no son tales. Son factores exponenciales o incrementadores del riesgo, pero en modo alguno se prueba que sean causa del cancer que se padece.

Esta argumentación la he vertido en la deliberación,y en ella anuncie el correspondiente voto.

La conclusión que obtengo es la estimación del recurso del operario, teniendo en cuenta que debia estimarse el recurso y por ello incrementar la indemnización no aplicando ese 50% que ha tenido en cuenta tanto la sentencia de instancia como la mayoritaria.

Asi por este mi voto particular lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0040-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0040-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.