Sentencia SOCIAL Nº 332/2019, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 58/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00332/2019

JUZGADO DE LO SOCIAL

NUMERO UNO

TOLEDO

Autos: Demanda 58/2019

SENTENCIA

En Toledo a 16 de julio de 2019.

Vistos porDª Pilar Elena Sevilleja Luengo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Toledo, los presentes autos seguidos con el número 58/2019 siendo demandanteD. Amador defendido por el demandado D. Luis Gómez de las Heras demandada la empresaIDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U. (HOSPITAL TRES CULTURAS),representada y defendida por D.ª Verónica María Cerón Llorente, y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de enero de 2019 se presenta la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido del actor con los efectos legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda las partes fueron citadas con fecha 13 de junio de 2019 a los actos de conciliación y juicio. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo y en el acto del juicio la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba practicándose documental y testificales, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de procedimientos que pesan sobre el juzgado.

Hechos

PRIMERO.-D. Amador prestaba servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido con categoría de médico facultativo especialista de urgencias, en el centro de trabajo de la empresa sito en Hospital Tres Culturas de Toledo y salario de 3005,70 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras. Desde el 1 de junio de 2018 en que tiene lugar novación del contrato, de tiempo completo a tiempo parcial, con reducción de 24 por ciento, se establece una jornada anual de 1248 horas al año. (doc. 1 de la parte actora).

Conforme certificado de vida laboral (doc. 2 de la parte actora) el demandante prestó servicios desde el 1 de enero de 1993 al 21 de febrero de 2000 en la mercantil Toledana de Hospitales, S.L., desde el 22 de febrero de 2000 hasta el 30 de junio de 2001 en el Centro Médico Nuestra Señora del Rosario, desde el 1 de julio de 2001 al 31 de enero de 2016 en la mercantil Ibérica de Diagnóstico y Cirugía, S.L. y desde el 1 de febrero de 2016 en la mercantil demandada, la cual le reconoce en los recibos de salario una antigüedad de 22 de febrero de 2000.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo de empresa (BOP de 20 de agosto de 2016, doc. 3 de la parte demandada).

SEGUNDO.-Conforme certificado de 12 de marzo de 2003 emitido por la mercantil Ibérica de Diagnóstico y Cirugía, S.L. se certifica que el demandante desde el mes de julio de 1987 trabaja en el servicio de urgencias del centro médico en régimen de contratación específica para urgencias. (doc. 1 de la parte actora).

En virtud de resolución de TGSS de fecha 16 de enero de 1997 (doc. 3 de la parte actora), dictada a raíz de actuaciones de la ITSS en la que se acredita la situación de no alta del demandante en la mercantil Toledana de Hospitales, S.L., se resuelve cursar el alta de oficio de Amador en el RGSS con fecha 1 de enero de 1993 y efectos de 26 de marzo de 1996.

La mercantil Toledana de Hospitales, S.L. se constituyó en el año 1990 teniendo por objeto social la prestación de servicios de asistencia sanitaria, hospitalaria y geriátrica siendo sus administradores Leovigildo y Luciano , los cuales igualmente figuran en el Consejo de Administración como consejeros de la sociedad Centro Médico Nuestra Señora del Rosario S.A. dedicada a la misma actividad sanitaria que la anterior y sucesora de Toledana de Hospitales, S.L..

TERCERO.- Tras tramitación de expediente contradictorio en el que el demandante realizó alegaciones, con fecha 5 de diciembre de 2018 la mercantil comunica al demandante su despido por causas disciplinarias con efectos de 3 de diciembre de 2018, conforme a la comunicación transcrita en el hecho tercero de la demanda fechada el 30 de noviembre de 2018 y documento nº 4 y 5 de la parte demandada, la cual se da por reproducida en aras a la brevedad.

Se imputa al trabajador la comisión de falta muy grave del art. 50 apartado 3 del convenio colectivo de aplicación.

CUARTO.-El demandante causó baja médica el 10 de septiembre de 2018 con diagnóstico de edema oseo astrágalo izquierdo con osteocondritis incipiente recomendándole el facultativo reposo así como deambulación con dos muletas durante dos meses, Pradaxa cada 24 horas y magnetoterapia. Revisado el 8 de octubre de 2018 se observa empeoramiento del estado clínico y se solicita nueva RM. En consulta de 5 de noviembre de 2018 según RMN de tobillo izquierdo 'persistencia de edema óseo en astrágalo con lesión osteocondral de 8 mm. Menor edema óseo en calcáneo. Extenso proceso fibrótico en compartimento interno y externo. Menor sinovitis'. Se indica continuar en descarga (doc. 14 de la parte actora).

Según IM de 2 de diciembre de 2018 evolución tórpida de osteocondritis astrágalo izquierdo persistiendo dolor en reposo y al apoyo, precisando analgésicos. Continuar en descarga parcial. Según IM de 21 de diciembre de 2018 se aprecia un empeoramiento clínico con aumento de dolor e inflamación, hallándose pendiente de rizalosis lumbar para valorar artroscopia de tobillo. (doc. 16 de la parte actora). En febrero de 2019 el demandante es intervenido quirúrgicamente del tobillo izquierdo (doc. 21 de la parte actora).

El Servicio Público de Salud ha venido expidiendo los diferentes partes de confirmación de tal baja médica, cubriendo la prestación correspondiente la Mutua Fremap.

QUINTO.-El demandante se haya igualmente de alta en el RETA desde el 1 de febrero de 1998, figurando junto con su hermano Porfirio como administradores solidarios de la mercantil Unidad de Traumatología Dr. Romero SLP. Tal mercantil con fecha 1 de febrero de 2005 consta como subarrendataria de la consulta nº 2 (local) sito en el Hospital Tres Culturas de Toledo. (doc. 10 de la parte actora), mismo centro en el que el demandante desempeñaba sus funciones como médico de urgencias. Tal contrato ha sido resuelto con fecha 15 de enero de 2019 (doc. 8 de la parte demandada).

El día 8 de noviembre de 2018 sobre las 9 horas el demandante acudió al centro de trabajo de la mercantil en Urb. Tres Culturas de Toledo, a la sala en la que su hermano el Dr. Porfirio llevaba a cabo tal día intervenciones quirúrgicas, pasando a la misma y llevando a cabo conjuntamente con su hermano dos intervenciones quirúrgicas referidas a las historias clínicas nº NUM000 y NUM001 consistente una de ellas en liberación de túnel carpiano y la otra liberación de túnel carpiano más Dupuytren. Tales hechos fueron observados por el director de enfermería del centro médico Sr. Luis Enrique que lo puso en conocimiento de la dirección médica del centro, comprobando la intervención del facultativo en tales operaciones así como que el demandante a tal fecha se hallaba de baja médica en la mercantil.

Tales operaciones por el facultativo sobre la mano del/a paciente se realizaron en sedestación, siendo su duración de 40 minutos aproximadamente, debiendo el facultativo previamente a la intervención proceder al cambio de ropa en el vestuario (por ropa de quirófano) así como al lavado e higiene de las manos quirúrgica y colocación de guantes.

La posición de sedestación no empeora la clínica de la patología de tobillo padecida por el demandante.

SEXTO.-En la misma fecha 8 de noviembre de 2018 a las 17.30 horas el demandante acudió a las oficinas de la Mutua MC Mutual en Toledo presentando solicitud de prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes.(doc. 18 de la parte actora).

SÉPTIMO.-El demandante presta servicios por cuenta ajena en la mercantil demandada en el servicio de urgencias. Como médico de urgencias lleva a cabo la primera atención del paciente que acude a los servicios de urgencia del Hospital Tres Culturas, gestionado por la mercantil demandada, atención para la cual deberá proceder a explorar al paciente, exploración en que lo habitual es que adopte posición de bipedestación, alternando posturas en consulta. En tal guardia se encarga igualmente durante el servicio de 24 horas de urgencias que realiza de las que surjan en las plantas en que haya pacientes ingresados, debiendo acceder a las mismas deambulando y a través de ascensor o escaleras correspondientes.

OCTAVO.-El demandante presenta igualmente una patología lumbar tratada en la Unidad del Dolor del Hospital demandado mediante infiltraciones en abril y julio de 2018 (doc. 15 de la parte actora). En el mes de diciembre de 2018 se realiza al actor en la zona lumbar por el mismo servicio de Unidad del Dolor radiofrecuencia de facetas lumbares L4-L5 (doc. 19 de la parte actora).

NOVENO.-El demandante no ostenta la representación legal de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical a fecha de la extinción de su contrato.

DÉCIMO.-Con fecha 21 de enero de 2019 tuvo lugar ante el SMAC acto de conciliación, en virtud de papeleta que consta presentada el 28 de diciembre de 2018, concluyendo el mismo sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la LJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes con la demanda y en el acto de la vista, e igualmente los hechos probados cuarto, quinto y séptimo resultan de las testificales practicadas Sr. Luis Enrique , Sr. Pedro Francisco , y Sr. Adrian .

SEGUNDO.-Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T , siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1- 87 , 13-11-87 , entre muchas).

En el presente supuesto el demandante interesa la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido. Respecto de la primera pretensión no se acredita en el acto de la vista la vulneración de derecho fundamental alguno, ni se alega en la demanda cual es el derecho fundamental que se estima vulnerado ni que el despido traiga causa de discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico ( art. 14 CE ), por todo lo cual procede la desestimación de tal pretensión principal.

TERCERO.-En cuanto a la improcedencia interesada con carácter subsidiario, la empresa funda el despido del actor en la falta tipificada como muy grave en el art. 50.3 del convenio colectivo de aplicación (doc. 3 de la parte demandada), y concretamente en el punto c) esto es 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las actuaciones encomendadas, o de las que se tenga conocimiento en función del puesto desempeñado'. En la comunicación extintiva, a la que conforme al art. 105.2 LJS ha de estarse dejando fuera la extensión de imputaciones que se realiza en el acto de la vista, se imputa al demandante que hallándose de baja médica participó como primer ayudante el 8 de noviembre de 2018 en dos intervenciones quirúrgicas, concretamente las referidas a las historias clínicas nº NUM000 y NUM001 , dentro de la actividad que prestaba en régimen de autónomo como facultativo integrado en el equipo médico de su hermano el Dr. Porfirio . De tales hechos deduce la empresa que o bien existe una simulación de la enfermedad que ha dado origen a la baja médica o bien existe una incompatibilidad de tal situación de baja médica con las tareas que realizaba por cuenta propia y con ello un entorpecimiento de su curación.

Por la parte actora se opone el conocimiento por la empresa de los trabajos que el actor desarrollaba como facultativo autónomo en el equipo médico de traumatología integrado en la sociedad Unidad de Traumatología Dr. Romero SLP , reconociendo la realización de las dos intervenciones quirúrgicas referidas a la mano, liberación del túnel carpiano, indicando que las mismas se realizan en sedestación, no entorpeciendo su realización la curación de su lesión en el tobillo; igualmente se alega que el actor realizaba el seguimiento médico de su dolencia en el propio hospital acudiendo a las citas médicas de la misma y siguiendo el tratamiento prescrito, y que la dolencia en el tobillo si bien no le impedía la realización de tales intervenciones quirúrgicas a pacientes en posición de sedestación sí le impedían la prestación de sus servicios en la mercantil demandada en el servicio de urgencias en el centro hospitalarios, en tanto que tal servicio de urgencias para el facultativo médico contiene exigencias físicas referidas a la deambulación y bipedestación, impedidas y limitadas por su dolencia en el tobillo.

De la prueba practicada en el acto de la vista, documentales aportadas por ambas partes y testificales, resulta acreditada la realidad de los hechoscontenidos en la comunicación de despido. Esto es la existencia de una baja médica del actor el 8 de septiembre de 2018 por edema oseo astrágalo izquierdo con osteocondritis incipiente y en segundo lugar la prestación de servicios por cuenta propia y concretamente el día citado en la comunicación, 8 de noviembre de 2018, servicios prestados dentro de su actividad como facultativo autónomo y consistente en dos intervenciones quirúrgicas junto con el equipo médico de su hermano. La cuestión controvertida radica en determinar si tal participación facultativa dentro de su actividad como autónomo constituye un supuesto de transgresión de la buena fe contractual o fraude que se imputa.

CUARTO.-Sobre la trasgresión de la buena fe contractual imputada el Tribunal Supremo interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000 :

'A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 ).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.º 1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994 , con cita de la de 10 de mayo de 1983 ).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los limites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 , entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991 , 14 de febrero de 1990 , 30 de octubre de 1989 , 24 de octubre de 1989 , 20 de octubre de 1989 , 12 de diciembre de 1988 , 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986 ).

F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982 )'.

Tratándose de actividades realizadas en situación de IT sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral [21/03/84 Ar. 1592; 21/12/84 Ar. 6481], porque las circunstancias concurrentes cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado ( STS 18/07/90 Ar. 6423) 'Si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno a propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido' ( SSTS 03/02/87 Ar. 769 ; 07/07/88 Ar. 5774 ; 23/07/90 As. 6455 ; 24/07/90 As. 6465). La sanción del despido se impone con independencia de que el trabajo efectuado -por quien se encuentra en IT- sea o no remunerado ( STS 05/10/88 As. 7532). Si el actor realizó tales actividades, 'es claro que también podía haberse reincorporado a su trabajo habitual' ( STS 26/01/88 As. 55).

Pero no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa [21/03/84 As. 1592; 21/12/84 As. 6481; 04/10/85 As. 4662; 29/01/87 As. 177; 03/02/87 As. 769], siquiera en ocasiones ha calificado incluso de adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en IT por padecer depresión endógena [ 21/03/84 As. 1592 LSJA; 04/10/85 As. 4662; 15/07/86 As. 4142), dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este enfermo ( STS 07/07/87 As. 5103 JMC), o se admitan cuando tales 'ocupaciones no entrañan ningún peligro para la curación de la enfermedad padecida y tampoco ponen de manifiesto que ésta fuese simulada, en cuanto que su naturaleza puede ser compatible con actividades como las enumeradas, que carecen de cualquier dimensión laboral o se llevan a cabo como meras colaboraciones, dentro de un marco estrictamente familiar' ( STS 29/01/87 As. 177).

QUINTO.-La anterior doctrina aplicada al caso de autos determina la estimación de la demanda.

Por un lado procede tener por acreditada la dolencia en el tobillo izquierdo del demandante que con fecha 10 de septiembre de 2018 motivó su baja médica en Régimen General, patología acreditada con los documentos nº 14 y 16 de la parte actora, junto con la testifical del traumatólogo Sr. Adrian y los diferentes partes de confirmación prolongados hasta el 26 de mayo de 2018 (doc. 12 de la parte actora). Acreditada tal dolencia y puesta en relación la misma con su actividad en el Régimen General como facultativo en el servicio de urgencias del Hospital gestionado por la mercantil IDCQ Hospitales procede concluir que la misma es impeditiva de la realización de las fundamentales tareas de un médico de urgencias, que como tal, aún en un centro privado donde el volumen de público y entidad de las urgencias sea menor, exigirá una bipedestación y alternancia de posturas constante en consulta, así como deambulación junto con el paciente a otros servicio auxiliares o bien para proceder a la atención de los demás pacientes en planta.

Por otro lado, la prestación de servicios del actor para la empresa Unidad de Traumatología Dr. Romero SLP, de la que es administrador solidario, bajo el régimen de autónomos, según cita la comunicación escrita se limita a intervenir en dos operaciones realizadas en quirófano el 8 de noviembre de 2018 y consistentes según prueba practicada en la vista una en liberación de túnel carpiano y otra en liberación del carpo y dupuytren. Todos los facultativos que intervienen en el acto de la vista como testigos refieren que tales intervenciones (con una duración aproximada de 40 minutos) se realizan en posición de sedestación, coincidiendo igualmente que tal posición no interfiere en la curación de la dolencia en el tobillo del demandante, para la cual a fecha en que tiene lugar tales hechos se le recomendaba únicamente la deambulación con muletas y reposo relativo.

En consecuencia, restringiéndonos a los hechos que figuran en la comunicación de despido procede concluir que no existe una simulación de la dolencia en el tobillo, siendo en cambio impeditiva la misma de la realización de sus funciones como médico de urgencias, y no existe una agravación de la dolencia como consecuencia de la participación como facultativo en régimen de autónomos en las dos intervenciones quirúrgicas que cita la comunicación escrita.

La actuación consistente en desarrollar una actividad de carácter, bien sea privado y personal o bien laboral para un empleador distinto, durante la situación de IT, ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina jurisprudencial, contenida en diversas Sentencias del TS, como las de 22 de Marzo de 1.983 ( RJ 19831176 ); 3 de Octubre de 1.984 ( RJ 1984900 ); 29 de Enero de 1.987 ( RJ 1987177 ); 7 de Julio de 1.988 (RJ 19887095 ) y 14 de Mayo y 18 y 24 de Julio de 1.990 (RJ 19904318, 19906423 y 1990 6465), la cual se puede resumir en los siguientes puntos:

a) La buena fe se entenderá vulnerada cuando la realización de esas otras actividades, sean contrarias a la recuperación de la salud, en tanto que de ello se derivaría tanto un fraude y engaño para la empresa, como para el sistema nacional de Seguridad Social.

b) No toda actividad realizada por el trabajador durante la situación de IT justificaría el despido, distinguiendo en tal sentido dos categorías distintas, por un lado aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico que justificó la baja médica, pongan de manifiesto la simulación de aquél y el propósito de fraude en la obtención del reconocimiento de la situación de baja, así como en su mantenimiento; y por otro aquellas actividades que resulten incompatibles con la eficacia de los tratamientos prescritos, viniendo a retrasar o a impedir el resultado predicable de los mismos y la recuperación del afectado.

c) Siempre y en todo caso, dada la abundante casuística que se puede presentar, se impone el análisis individualizado de cada caso concreto, a fin de poder determinar si los datos, tanto subjetivos, como objetivos, que concurren en él, permiten concluir apreciando la efectiva existencia de una trasgresión de la buena fe contractual justificativa de ser castigada con la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, teniendo presente la necesaria proporcionalidad entre el hecho que motivaría el despido y el comportamiento del trabajador.

Visto lo que antecede, aunando la legislación y jurisprudencia indicada, con cita entre otras de la más reciente STSJ de Castilla la Mancha de 15 de diciembre de 2017 , con las circunstancias concretas y específicas que concurren en el caso analizado, se debe concluir que la conducta desplegada por el actor y descrita en la comunicación extintiva no es una conducta que denote trasgresión de la buena fe contractual en tanto que ni es constitutiva de simulación de enfermedad, puesto que la realidad de la misma viene avalada por el simple reconocimiento de la situación de IT por los correspondientes servicios sanitarios competentes para ello, acreditada con los diferentes partes de confirmación de la baja médica, situación que igualmente acreditan los testigos que deponen en el acto de la vista, ni se pone de manifiesto con tal actuación, la perturbación de su normal curación, poniéndola en peligro, afirmando los testigos que la posición de sedestación no interfiere en la curación de la dolencia del tobillo, no constando tampoco aportada prueba alguna de relación de causalidad entre la participación del actor en las dos intervenciones de mano de dos pacientes y la tórpida evolución de su lesión en el tobillo, que dio lugar a la necesidad de que en febrero de 2019 fuera objeto de intervención quirúrgica.

Cuestión distinta hubiera sido que la comunicación de despido (junto con las obrantes en la tramitación del expediente contradictorio) hubiera sido más concienzuda y extensa en relación con los hechos que pudieran imputarse al trabajador en relación con la realización de trabajos por cuenta propia durante su período de baja médica, pues de haberse alegado en la misma la participación como facultativo en régimen de autónomos del actor no sólo en dos operaciones quirúrgicas el 8 de noviembre de 2018 referidas a la muñeca sino en muchas más dicho día y días anteriores, y referidas a otras patologías cuya participación facultativa exige una bipedestación prolongada, las conclusiones en esta sentencia hubieran sido muy diferentes.

En consecuencia, no siendo la conducta imputada al trabajador constitutiva de falta muy grave, resulta obligado declarar la IMPROCEDENCIA del despido llevado a cabo, con efectos de 15 de marzo de 2018, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del E.T . con los efectos que asimismo dispone el art. 110 LJS.

SEXTO.-La siguiente cuestión a dilucidar es la antigüedad del demandante, reconociendo la mercantil demandada una antigüedad de 22 de febrero de 2000 y no la pretendida por el demandante de 1 de enero de 1993. Al respecto procede señalar de la prueba practicada, doc. 3 de la parte actora, por resolución de TGSS de 16 de enero de 1997 se procedió a cursar alta de oficio del demandante en el RGSS en la mercantil Toledana de Hospitales, S.L. con fecha 1 de enero de 1993. Tal mercantil conforme resulta del resto de la documental aportada por la parte actora (doc. 1 a 7 de su ramo de prueba) es sucedida en su actividad de prestación y asistencia sanitaria por la mercantil Centro Médico Nuestra Señora del Rosario S.A. para la cual el actor causó alta en fecha 22 de febrero de 2000 (única reconocida por la parte demandada), por lo que existe una unidad de vínculo contractual y subrogación empresarial que conlleva el reconocimiento de la antigüedad del demandante desde el 1 de enero de 1993, a lo que se añade la prueba obrante en el documento nº 1 de la parte demandante conforme a la cual la prestación de servicios del actor fue la misma, dentro del Servicio de Urgencias del centro médico desde el inicio (se habla de julio de 1987), por lo que la antigüedad a tomar en consideración a efectos de indemnización por despido es la postulada en la demanda de 1 de enero de 1993.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 191 LJS contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de lo cual se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando la demanda de despido promovida por D. Amador frenteIDCQ HOSPITALES, S.L.U.con la intervención de FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de86.038,16 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la noti­­ ficación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.