Sentencia SOCIAL Nº 332/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 60/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0037465
Procedimiento Recurso de Suplicación 60/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 806/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 332
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 60/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAMON NOZAL GONZALEZ en
nombre y representación de D./Dña. Efrain , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número 806/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Efrain
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
FOYTEL SL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en reclamación por

Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA
CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Efrain , nacido el NUM000 de 1968, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene la profesión habitual de Celador Telefónica que venía realizando en la empresa FOYTEL, S.L., que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con MUTUA FREMAP, estando al día de sus obligaciones patronales de alta y cotización.

(Del expediente administrativo)

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo en fecha 18 de agosto de 2017, como consecuencia de la caída desde un camión cuando realizaba tareas de carga.

(Del expediente administrativo)

TERCERO.- Se inició expediente de determinación de secuelas la Dirección Provincial del INSS, el citado Organismo, por Resolución de fecha 8 de marzo de 2019, resolvió declarar al actor afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme a baremos 99 y 110, en la cuantía total de 1.610.-€, a cargo de FREMAP, que han sido abonadas.

(Del expediente administrativo).



CUARTO.- En la actualidad el demandante padece el cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -Secuelas de fractura abierta Gustilo Tibia proximal izda., con afectación articular Shazthker. Fractura cerrada distal radio y cubito izdo. Marcha estable bien de talones y puntas, cuclillas conseguidas. Apoyo monopodal conseguido con ambos MM.II. Rodilla izda., con cicatrices (20 cm y 3 cm)., levemente hiperpigmentadas.

Cuádriceps 50 cm (frente 52 cm derecho) Gemelo 39,5 cm frente 40,5 cm derecho). Balance articular flexión 115º (frente 110º contralateral), Extensión 0º. No inestabilidad ni bostezo articular. Carpo izquierdo balance articular funcional (garra, puño y pinza completas).

-Las derivadas del cuadro clínico.



QUINTO.- Se agotó el trámite de reclamación previa ante el citado Organismo, siendo desestimada por Resolución expresa de fecha 21 de junio de 2019 que confirma el pronunciamiento inicial.

(Del expediente administrativo)

SEXTO.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora y efectos económicas serián: -IPT: 1.534,20.-€ x 12 = 18.410,47.-€ anual, y efectos económicos de notificación de sentencia y cese efectivo en el trabajo.

-IPP: 36.375,20.-€ (24 mensualidades).

(Hecho no controvertido) SEPTIMO.- Desde la reincorporación el actor no ha tenido nuevas situaciones de incapacidad temporal ni constan disminuciones de rendimiento.

(Del conjunto de la prueba practicada)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda en materia de incapacidad permanente formulada por Efrain contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 061 y FOYTEL, S.L., confirmo la Resolución Administrativa impugnada y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Efrain , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/5/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión contenida en la demanda rectora de autos tanto en su petición principal como en la subsidiaria, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora articulando un único motivo destinado a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de FREMAP Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 39.



SEGUNDO.- Con adecuado encaje procesal denuncia aplicación indebida del artículo 194.4 de la LGSS y subsidiariamente artículo 194. 3 del mismo texto legal.

Entiende en esencia que la labor que desarrolla el recurrente de celador de telefónica supone permanecer en situación de bipedestación toda la jornada realizando movimientos repetitivos con los miembros superiores e inferiores; las lesiones dice, le producen un dolor crónico e inestabilidad con pérdida de fuerza que le inhabilitan para la realización de su profesión habitual.

Debe ponerse de manifiesto que en su modalidad contributiva, es incapacidad la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03, STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, STSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99, STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS).

Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( STSJ Asturias 19-10-00).



TERCERO.- La relación fáctica acredita que la profesión del recurrente es la de ' celador de telefónica' y que las lesiones concurrentes son las que obran al Hecho Probado Cuarto de la resolución recurrida, de las que se concluye que presenta como secuela una leve perdida de flexión (115º) que le permiten hacer cuclillas y posturas forzadas de rodilla; teniendo una la ligera diferencia de masa muscular (1cm) , que no le inhabilita para el ejercicio de la profesión que desempeña; ni le ocasionan una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión , al no acreditarse que las limitaciones le supongan la realización de la actividad de forma más penosa, puesto que no ha quedado acreditadas las lesiones y limitaciones a que se refiere el perito de parte y que pretende hacer valer el recurrente ahora en el motivo que destina a la censura jurídica.

Por todo lo expuesto, el motivo y el recurso se desestiman confirmando la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Efrain , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número 806/2019, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOYTEL SL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0060-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0060-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.