Sentencia SOCIAL Nº 3320/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1575/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 1575/20 - L SENTENCIA Nº 3320/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1575/2020 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3320 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras, Autos nº 187/18; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfonso contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/11/19, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Alfonso nacido el día NUM000 -1963, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, con una base reguladora de 1.318'26 euros y de profesión habitual Recepcionista, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por Resolución del INSS de fecha 24-02-2016, en la que aceptaba íntegramente el contenido del informe médico de valoración de fecha 14-01-2016 y del dictamen propuesta del EVI de fecha 03-02-2016 que establecía como cuadro clínico residual 'Lumbalgia crónica en relación a lumbartrosis y discopatía degenerativa sin afectación radicular. Cervicalgia crónica en relación a cervicoartrosis y discopatía degenerativa con afectación radicular', y considerando que presentaba como limitaciones orgánicas y funcionales 'Def. Funcional por pat.

de raquis grado 2/4: molestias dolorosas habituales para la cual realiza tratamiento conservador (incluido morfina) en relación a patología degenerativa que le produce una ligera/moderada limitación a la movilidad y contracturas musculares crónicas así como parestesias. No déficit neurológico'. Concluyendo el informe médico de valoración de que se encuentra limitado para trabajos o tareas con importantes requerimientos físicos y/o posturales.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de grado, se dictó Resolución del INSS de fecha 31-10-2017 en la que se consideraba que no se encontraba afecto a grado de incapacidad alguno.

Según informe médico de síntesis de 04-08-2017 y dictamen propuesta del EVI de 24-08-2017, el Sr. Alfonso presentaba un 'Cervicobraquialgia sobretodo izquierda y dolor en mi izquierdo. Columna lumbar degenerativa.

Discopatías múltiples condicionando ligera estenosis de canal', estableciendo como limitaciones orgánicas y/o funcionales una 'Limitación del aparato locomotor grado funcional 2/4 del manual INSSpor presentar cevicobraquialgia sobretodo izquierda y dolor en mi izquierdo, dorsalgias, lumbociática, por dicopatías múltiples condicionando ligera estenosis del canal, contracturas musculares crónicas, dolor ala palpación en raquis cervical y lumbar, disminución moderada del rango de movilidad de columna cervical y lumbar'.

Concluye en informe médico que se encuentra limitado para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar.



TERCERO.- Presentada reclamación previa el 22-11-2017, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 06-03-2018.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: En expediente de revisión de grado, al ahora demandante le fue extinguida la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de recepcionista que venía percibiendo, solicitando el beneficiario en el presente procedimiento el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente el mantenimiento del grado de total que tenía declarado por resolución de 24-2-2016.

La sentencia dictada en la instancia ha estimado la pretensión subsidiaria, y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante articulando su recurso en seis motivos, de los que tres son de revisión fáctica y tres de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos articulados bajo el amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone una adición al hecho probado segundo, en la que se incluyan patologías más agravadas de columna lumbar y cervical.

El informe invocado en respaldo de la pretensión (Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Puerta del Mar de 30-1-2019), con independencia de que es de fecha posterior en un año al hecho causante, lo que indica respecto de la columna lumbar es que comparando la nueva RNM con la situación de 2016 no existen cambios. Respecto de los extremos que quiere introducir el actor se consignan en el documento como leves, ligeros o incipientes y sin apreciarse alteraciones de señal de médula ósea.

La revisión se desestima.



TERCERO: Se ha solicitado así mismo una adición al hecho probado tercero relativa a la patología de la columna cervical En análogos términos se pronuncia el informe invocado por el recurrente en relación con la columna cervical, calificando de leve, superficial, y moderados las patologías que en cualquier caso reflejan su limitación en la cervicobraquialgia, discopatías múltiples condicionando ligera estenosis de canal y disminución moderada del rango de movilidad de columna cervical, que se contienen en el ordinal en su redacción actual.

La revisión se desestima.



CUARTO: La última de las revisiones fácticas interesadas propone la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas para que refleje que el actor tiene 55 años de edad el 14-9-2018 y no trabaja ni en esa fecha ni posteriormente, estando inscrito como demandante de empleo y percibiendo el subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años desde el 19-9-2018.

Consta como última prestación de servicios en el informe de vida laboral, la que finaliza el 30-9-2015, percibiendo a partir de esta fecha prestación y subsidios por desempleo. Se da por reproducido el indicado informe.



QUINTO: El primero de los motivos dedicados al examen del derecho denuncia la infracción de los Arts. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Por su íntima conexión habrá de examinarse conjuntamente el motivo que denuncia la vulneración de doctrina jurisprudencial, relativa al agravamiento de las lesiones posterior al hecho causante, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 6-2-2019 (recurso 46/2017) con apoyo en sentencias anteriores de la misma Sala de 2 de febrero de 1996 (RJ 1996, 843) , rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3189) , rcud.

2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1593) , rcud. 4274/2003, que '... la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos'.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en los Arts. 193.1 y 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presente unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Examinada la situación del demandante, éste padece cervicobraquialgia sobre todo izquierda y dolor en MI izquierdo. Columna lumbar degenerativa. Discopatías múltiples condicionando ligera estenosis de canal. Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: limitación del aparato locomotor grado funcional 2/4 del manual INSS por presentar cevicobraquialgia sobre todo izquierda y dolor en mi izquierdo, dorsalgias, lumbociática, por dicopatías múltiples condicionando ligera estenosis del canal, contracturas musculares crónicas, dolor a la palpación en raquis cervical y lumbar, disminución moderada del rango de movilidad de columna cervical y lumbar. Limitado para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar).

Las secuelas que se describen impiden el ejercicio de tareas de esfuerzo, sobrecarga o de corte físico intenso, pero no aquéllas de carácter liviano o sedentario, derivando de lo expuesto que al actor le resta aun capacidad residual suficiente para el ejercicio de múltiples profesiones, lo que impide el reconocimiento de la prestación de Incapacidad permanente absoluta que reclama con carácter principal, y ello aun cuando se tuvieran en cuenta las secuelas que pretendió el recurrente incorporar al relato fáctico, puesto que como ya se indicó en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta resolución, todas se calificaban de ligeras, leves, moderadas o incipientes y sin que se acredite afectación neurológica.

Se desestiman los correspondientes motivos del recurso.



SEXTO: En último lugar, con adecuado amparo adjetivo se denuncia con carácter subsidiario, la infracción del Art. 196.2 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y Art. 6 del Real Decreto 1646/1972, interesando el recurrente para el caso de que se mantenga la incapacidad permanente total reconocida en la instancia, el reconocimiento del derecho a un 20% de incremento en dicha prestación, desde el cumplimiento de los 55 años de edad.

El Art. dispone: ' Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.

Por su parte, el Art. 6 del Real Decreto 1646/1972 establece: ' Incremento de la pensión de incapacidad permanente total.

Uno. El derecho a incremento de la pensión por incapacidad permanente total previsto en el número cuatro del artículo once de la Ley veinticuatro/mil novecientos setenta y dos se reconocerá, en su caso, a los trabajadores declarados en dicha situación a partir, del primero de julio de mil novecientos setenta y dos, siendo competente, a estos efectos, el mismo Organismo que reconozca o hubiere reconocido la pensión.

Dos. El requisito de edad exigido en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años.

Tres. El incremento a que el presente artículo se refiere consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión.

Cuatro. El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo'.

En efecto corresponde al demandante el derecho al incremento desde el momento en que cumplió 55 años, debiendo efectuarse los correspondientes ajustes con los periodos en los que el demandante ha estado percibiendo prestación o subsidio por desempleo.

Todo lo razonado conlleva la estimación parcial del recurso entablado.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Alfonso contra la sentencia de fecha 5-11-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Algeciras, en autos 187/2018 seguidos a instanciaS del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada en el único extremo relativo al incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total que se reconoce desde el cumplimiento de los 55 años, pero haciéndolo depender de los correspondientes ajustes y regularizaciones con las prestaciones y subsidios por desempleo percibidos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ROLLO Nº 1575/20 - L SENTENCIA Nº 3320/20 0