Sentencia Social Nº 3322/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8058921
CR
Recurso de Suplicación: 190/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 22 de mayo de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3322/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Abel frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona
de fecha 25 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1289/2013 y siendo recurrido/a
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, FREMAP, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y
ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS
PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de Diciembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Abel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Abel , nacido el NUM000 .63, con D. N.I. nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM002 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de operario de almacén.



SEGUNDO.- El actor el día 14.2.2011, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada, al sufrir un mal gesto con la muñeca izquierda, permaneciendo en situación de I.T.

desde dicha fecha hasta el 22.7.2011. Después desde 7.6.2012 a 6.7.2012 y de 7.2.2013 a 4.6.2013.



TERCERO.- La empresa Acsa Obras e Infraestructuras, S.A. tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 61, estando al corriente en el abono de cotizaciones.



CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 7.8.2013 por la cual se resuelve declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivada de accidente de trabajo, baremo 077I y 110, con derecho a percibir una indemnización de 1.675,00.- # siendo responsable de su abono la Mutua Fremap.



QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 21.10.2013, confirmándose la resolución inicial.



SEXTO.- Reconocido el actor por el ICAMS el 3.7.2013, se dictaminan las siguientes lesiones: 'Limitación de la movilidad de la muñeca en menos de un 50%. Cicatriz palmar de 6 cm. y cicatriz dorsal de 8 cm. en muñeca izquierda'.

SÉPTIMO.- El estado residual del actor es el siguiente: 'Enfermedad de Kienbock en muleca izquierda.

Intervenido de artrodesis radiocarpiana muñeca izquierda. Estudio goniométrico: Extensión 20º, normal 60º; flexión 34º, normal 60º; desviación radial 30º, normal 30º; desviación cubital 23º, normal 30º; supinación 80º normal 80º, pronación 80º normal 80º. Cicatriz palmar de 6 cm. y cicatriz dorsal de 8 cm. en muñeca izquierda'.

OCTAVO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total es de 26.587,15.- # anuales y la fecha de efectos, en su caso, la de 3.7.2013, siendo la base reguladora de la incapacidad permanente parcial de 2.457,70.- # mensuales. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 61, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el recurrente, D. Abel , la revisión del hecho probado séptimo para que se añada al mismo lo siguiente: 'movilidad pasiva muñeca: extensión 36º, normal 60º; flexión 49º, normal 60º; lateralización radial 20º, normal 20º; lateralización cubital 30º, normal 30º; supinación 80º, normal 80º; pronación 80º, normal 80º', con base en el documento nº 12 de los que aportó, prueba biomecánica en la que se recogerían estos resultados, sin que pueda accederse a tal pretensión ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no ocurre en el presente caso en el que el juzgador de instancia ha dado mayor credibilidad al dictamen del ICAM, coincidente con la pericial de la Mutua, frente al cual no puede prevalecer la valoración que a partir de una prueba biomecánica realiza el recurrente para llegar a la conclusión de que el déficit de la flexoextensión de la muñeca izquierda es superior al 50%.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado a examinar el derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que presenta son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual.

El artículo 137.4 de la LGSS en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado 3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según los hechos probados de la sentencia el actor a resultas de un accidente de trabajo que sufrió el 14.2.2011 , al realizar un mal gesto con la muñeca izquierda, presenta el siguiente estado residual: enfermedad de Kienbock en muñeca izquierda, intervenido de artrodesis radiocarpiana muñeca izquierda.

Estudio goniométrico: extensión 20º, normal 60º; flexión 34º, normal 60º; desviación radial 30º, normal 30º; desviación cubital 23º, normal 30º; supinación 80º, normal 80º; pronación 80º, normal 80º. Cicatriz palmar de 6 cm y cicatriz dorsal de 8 cm en muñeca izquierda, secuelas que el ICAM y la pericial de la Mutua han valorado como limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50%, y el INSS ha calificado como lesiones permanentes no invalidantes.

Siendo la profesión habitual del actor la de operario de almacén, tales secuelas, que afectan a la mano izquierda, que no es la dominante, por su escasa entidad y repercusión funcional, no le incapacitan para las fundamentales tareas de dicha profesión, ni le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de la misma, por lo que no le puede ser reconocida una incapacidad permanente en ninguno de los grados que postula.

En consecuencia, al no haberse producido las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel contra la sentencia de 25 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 1289/2013, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Acsa Obras e Infraestructuras SA, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.