Sentencia SOCIAL Nº 3322/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3452/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3452/16
Recursos de Suplicación - 003452/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3322 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 003452/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-09-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000864/2015,
seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Ceferino , asistido del Graduado Social D. Manuel Mundo
Alberto, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Ceferino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ceferino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, SE ABSUELVE A LA PARTE DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Ceferino , nacido el NUM000 .1973, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. (Hechos no controvertidos).-

SEGUNDO.- El informe de valoración médica elaborado el 06.05.15, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido, indica respecto del actor como deficiencias más significativas 'Secuelares postquirúrgicas con lumbalgia iq por mutua (2014) con artectomía L5-S1 bilt y artrodesis L5-S1 + estabilización dinámica L4-L5 con persistencia de dolor e irradiación a MMII con sensación de parestesias y secuelas de fx+ lux de 1º MTT pie dcho en AT hace 11 años: dolor', como limitaciones orgánicas y funcionales 'postquirúrgicas y secuelares tras artrectomía L5-S1 bilt y artrodesis + más estabilización dinámica L4-L5 por lumbalgias reiterativas y persistencia de dolor en zona del 1º MTT del pie dcho que se fracturó y luxó en AT hace 11 años mantiene plaza de osteosíntesis', y establece como conclusiones 'Discapacidad moderada para trabajos de esfuerzo, cargas y posturas forzadas, flexiones iterativas. Además dolor en la marcha prolongada o por terrenos irregulares por secuela fractura-lux del 1er MTT del pie decho en AT hace 11 años'. El dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Inacapacidades de 07.05.15 termina proponiendo 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. (Folios 31 a 33 de las actuaciones).-

TERCERO.- Con fecha 15.05.15 el INSS resolvió denegar al demandante una prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (Folio 30 de las actuaciones).-

CUARTO.- Contra la resolución de 15.05.15 se interpuso reclamación previa que fue resuelta con fecha 30.06.15 en sentido desestimatorio. (Folios 34 y 35 de las actuaciones).-

QUINTO.- La empresa de D. Ceferino dio de alta en la Seguridad Social a sus primeros trabajadores en marzo de 2005. El periodo de mayor actividad según el número de trabajadores fue entre el 2006 y el 2007, en que llegó a tener hasta ocho trabajadores dados de alta. Entre el año 2012 y 2013 también tuvo un pico de alta actividad laboral, pero durante el año 2015 la empresa redujo su personal a un mínimo de un trabajador y un máximo de tres. Desde febrero de 2016 y hasta el día 09.06.16, fecha de emisión del informe de vida laboral, la empresa no dispone de ningún trabajador dado de alta en la Seguridad Social.

(Folios 42 y 43 de las actuaciones y testifical de D. Isaac ).-

SEXTO.- El demandante se encarga de realizar la compra de material para las obras que tenía su empresa, de organizar el trabajo impartiendo las oportunas instrucciones, y de supervisar su ejecución por el personal a su cargo. (Testifical de D. Isaac ).-SÉPTIMO.- La profesión habitual de D. Ceferino es la de gerente de una empresa de albañilería, no implicando las tareas fundamentales de su profesión la realización de esfuerzos físicos. (Valoración conjunta de la prueba practicada).-OCTAVO.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 782,23 euros, siendo la fecha de efectos económicos la del día siguiente a aquél en que se produzca el cese en el trabajo. (Hechos no controvertidos).'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Ceferino .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En un solo motivo que se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), aunque por error se aluda al apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se articula el único motivo del recurso de suplicación entablado por la representación técnica de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Castellón de la Plana que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el indicado motivo se imputa a la resolución recurrida la infracción de los arts. 136 y 137.5 y concordantes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo acerca de las notas características que definen el concepto legal de invalidez permanente. Aduce la representación técnica del demandante que las lesiones que padece el actor y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas impiden al mismo realizar las labores propias de albañil que son las que llevaba a cabo antes de ser intervenido quirúrgicamente en el 2014, siendo a partir de la indicada fecha cuando se limita a supervisar los trabajos de albañilería, compra de materiales y tiene que ser ayudado en la carga y descarga de los materiales.

Conforme se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y las afirmaciones de hecho que se recogen en la fundamentación jurídica de la misma, el demandante que nació en el año 1973 y está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos presenta como deficiencias más significativas: Secuelares postquirúrgicas con lumbalgia iq por mutua (2014) con artectomía L5-S1 bilt y artrodesis L5-S1 + estabilización dinámica L4-L5 con persistencia de dolor e irradiación a MMII con sensación de parestesias y secuelas de fx+ lux de 1º MTT pie dcho en AT hace 11 años: dolor', como limitaciones orgánicas y funcionales 'postquirúrgicas y secuelares tras artrectomía L5-S1 bilt y artrodesis + más estabilización dinámica L4-L5 por lumbalgias reiterativas y persistencia de dolor en zona del 1º MTT del pie dcho que se fracturó y luxó en AT hace 11 años mantiene pieza de osteosíntesis', y establece como conclusiones 'Discapacidad moderada para trabajos de esfuerzo, cargas y posturas forzadas, flexiones iterativas. Además, dolor en la marcha prolongada o por terrenos irregulares por secuela fractura-lux del 1er MTT del pie derecho en AT hace 11 años. La empresa de D. Ceferino dio de alta en la Seguridad Social a sus primeros trabajadores en marzo de 2005. Desde febrero de 2016 y hasta el día 09.06.16, fecha de emisión del informe de vida laboral, la empresa no dispone de ningún trabajador dado de alta en la Seguridad Social. Desde que D. Ceferino fue operado -lo cual ocurrió en el año 2014, de acuerdo a lo que se desprende del informe de valoración médica de 06.05.15-, se apartó de la realización de tareas físicas en la empresa, limitándose a llevar a cabo funciones de gerencia (ordenar y supervisar el trabajo) y complementarias (compra de materiales). Al realizar los aprovisionamientos D. Ceferino hacía que alguien del establecimiento en que compraba le cargase el vehículo con su mercancía, y al llegar al centro de trabajo la descargaba cualquier trabajador.

De los anteriores datos se desprende que el demandante antes de la intervención quirúrgica desempeñaba no solo labores de gerente de empresa de albañilería y las complementarias a las propias de albañilería sino que también llevaba a cabo funciones de albañil, siendo todas ellas las que se han de tener en cuenta para dilucidar si el demandante está o no en condiciones de seguir desempeñando su profesión habitual. Esta es la conclusión que se alcanza de la doctrina jurisprudencial consolidada de la que se hace eco la STS de 26 de octubre de 2016 , Sentencia: 898/2016, Recurso: 1267/2015 en la que se dice que: '2.

La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre ' profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' En el presente caso puestas en relación las dolencias del actor con su profesión habitual de albañil por cuenta propia se ha de concluir que el mismo se encuentra afecto de limitaciones funcionales importantes que repercuten en el desempeño de dicha profesión hasta el punto de hacer inviable su práctica ya que el ejercicio de aquella exige la realización de actividades que suponen sobrecarga importante del raquis tanto por la carga de pesos como por la adopción de posturas forzadas, siendo continua la flexoextensión repetitiva de la columna, exigiendo asimismo dicho trabajo deambulación prolongada y frecuentemente por terreno irregular, requerimientos para los que el demandante se encuentra incapacitado por lo que su situación se ha de incardinar en el art. 137-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original, habida cuenta de la remisión contenida al Régimen General en el artículo 36.2 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto .

Las consideraciones jurídicas expuestas conducen a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia con la consiguiente estimación de la demanda para declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento sobre la base reguladora no controvertida de 782,23 €, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ceferino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Castellón de la Plana y su provincia, de fecha 30 de junio de 2015 y revocando la misma, estimamos la demanda presentada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento sobre la base reguladora de 782,23 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3452 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.