Sentencia Social Nº 3324/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2771/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2771/11 -I- Sentencia nº 3324/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a uno de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3324/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Doroteo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de JEREZ DE LA FRONTERA, en sus autos núm. 1766/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Doroteo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 15 de junio de 2011 por el referido juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, Da. Doroteo, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000, de profesión dependiente de carnicería, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 está incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

SEGUNDO.- Iniciado a instancias del INSS expediente de incapacidad permanente, en fecha 24/06/08 la DP del INSS dictó Resolución declarando a la actor afecto de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora , que asciende a 699,83 euros.

TERCERO.- El EVI emite en fecha 09/05/05 informe propuesta del siguiente tenor "Determinado el cuadro clínico residual: Diplopia en mirada lateral de mas de medio año de evolución. Paresia de recto externo izquierdo. Probable neuropatía isquémica de VI par craneal izquierdo. HTA de diagnóstico reciente. Osteoartrosis axial y periférica. Rizoartrosis bilateral avanzada. Aplastamiento vertebral D12. Polidiscopatía L. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: deficiencia osteoarticular de columna grado 11/IV y de manos II-1II/IV Diplopia en mirada lateral de probable origen vascular."

Según el informe médico de síntesis de fecha 30/04/08: Deficiencias mas significativas:

"Diplopia en mirada lateral de mas de medio año de evolución. Paresia de recto externo izquierdo. Probable neuropatía isquémica de VI par craneal izquierdo. HTA de diagnóstico reciente. Osteoartrosis axial y periférica. Rizoartrosis bilateral avanzada. Aplastamiento vertebral D12. Polidiscopatía Lumbar. Diagnosticada de fibromialgia. Prolapso uterino y cistocele grado II con indicación de tratamiento quirúrgico "

Limitaciones orgánicas o funcionales:

"Deficiencia osteoarticular de columna grado 11/IV, grado 1141I/IV en manos. Diplopia en mirada lateral persistente de probable origen vascular. " Conclusiones y Juicio Clínico-Laboral:

"Menoscabo permanente moderado. "

Exploración: Marcha no claudicante. Movilidad activa lumbar limitada en últimos grados por dolor. Lassegue izgdo +

La base reguladora de la prestación que se reclama es de 699,83 euros.

CUARTO.- El demandante presentaba en la fecha de la resolución administrativa impugnada los siguientes padecimientos: Deficiencia osteoarticular de columna grado II/IV y de manos 11-111/1V. Diplopia en mirada lateral de probable origen vascular.

QUINTO.- Se ha interpuesto la preceptiva reclamación previa, que ha sido desestimada por Resolución de la DP del INSS de fecha 08/09/08."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado.

Fundamentos

Primero.- La actora, venía ejerciendo la profesión de dependienta en un comercio de carnicería y alta en la seguridad social a través del Régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia. Encontrándose incursa en un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 19 de noviembre de 2007, de oficio se inicia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente en materia de incapacidad permanente. Con fecha 23 de junio 2008, previas las actuaciones y reconocimientos médicos procedentes, dictó resolución declarándola afecta de incapacidad permanente total con la consiguiente prestaciones económica. Disconforme con tal calificación y agotada sin éxito la vía previa, dedujo demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta. El juzgado de instancia desestimó la pretensión de la actora confirmando la Resolución administrativa combatida. Contra ésta sentencia se alza en suplicación la actora por el cauce de los apartados b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Segundo.- Por la vía revisora de los hechos y con el debido amparo procesal, la recurrente interesa se adicione al hecho probado cuarto de la Sentencia el siguiente texto: "Sin embargo , a fecha de la reclamación previa a la vía laboral, presentaba agravamiento en la vista, viendo doble en no solo cuando mira lateralmente sino en otras muchas. Asimismo, presentaba dificultades de equilibrio para la marcha, mareos continuos e imposibilidad de controlar las distancias. Deficiencias todas que persisten a fecha del juicio". Se remite, a estos efectos y con particular detalle, a diferentes y seleccionados pasajes del informe médico extendido por facultativo ejerciente de la medicina privada de 24 de julio de 2008 (folios 103 a 113) , que luego comparecería en juicio para su ratificación. Pero la Sala no puede admitir esta revisión, por cuanto que es doctrina reiterada que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador, no siendo los informes periciales vinculantes para el mismo, porque así lo prevé el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el Juez forma su convicción del examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican, en uso de las facultades que le otorga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de noviembre de 1999, 24 de mayo de 2000 , 19 de febrero de 2002 y 12 de mayo de 2008; y esta Sala de lo Social de Sevilla en Sentencias de 1 de febrero de 2001, 15 de marzo de 2002, 17 de enero de 2003, 5 de marzo de 2004 , 2 de febrero de 2007 y 5 de febrero de 2009 . En el presente supuesto, además de no demostrar la recurrente equivocación manifiesta y evidente del Juzgador, el hecho tercero de la Sentencia aporta datos clínicos que ilustran suficiente y razonablemente la convicción judicial. En consecuencia, el motivo se desestima.

Tercero.- Bajo la cobertura procesal del apartado c) de la Ley adjetiva mencionada, la recurrente denuncia infringidos "el art. 137.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 2 de la ley 26/1985 y con el art. 4 del real decreto 1799/1985 " (sic), al entender que sus lesiones son tributarias de una incapacidad permanente absoluta. El examen de los diferentes preceptos invocados resulta completamente ajeno al objeto de la cuestión debatida. El art. 137.2 de la LGSS, texto refundido , trata la noción legal de la "profesión habitual" en las variantes causales posibles. El art. 2 de la Ley 26/1985 de 31 de julio de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, refiere el periodo mínimo de cotización exigible para causar derecho a las pensiones de jubilación y de invalidez permanente. El art. 4 del real Decreto 1799/1985 de 2 de octubre, dictado en desarrollo de aquella ley, regula concretamente los periodos mínimos de cotización para acceder a las pensiones de invalidez permanente, con diferentes particularidades sobre el tema.

No obstante y pese al fracaso en la cita de los preceptos que denuncia como vulnerados , manifestando la parte recurrente, de forma inequívoca, su pretensión de acceder a la situación de incapacidad permanente absoluta , debe valorarse el efecto físico- funcional de los padecimientos objetivados en 2008 consistentes en una "deficiencia osteoarticular de columna grado II/IV y de manos II-III/IV y diplopia en mirada lateral persistente de probable origen vascular". Se aprecia una clara limitación para tareas requeridas de un determinado nivel de precisión o detalle en su elaboración o ejecución, básicamente manual y/o visual. Excluidos estos supuestos laborales especiales, la recurrente conserva cualidades físicas y volitivas suficientes para poder insertarse en el mercado ordinario laboral a través de tareas simples o livianas compatibles con aquellas restricciones funcionales, circunstancias que impiden la aplicación del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social al exigir, para la situación de incapacidad permanente absoluta, una inhabilitación por completo para toda profesión u oficio. En conclusión, procede rechazar este motivo igualmente y, por ende, el recurso deducido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación formalizado por Dª. Doroteo contra Sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera de fecha 15 de junio de 2011, en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de seguridad social, procede la integra confirmación de la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica al anterior Sentencia. Doy fe.