Sentencia SOCIAL Nº 3325/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 110/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000110/2020
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003325/2020
En el recurso de suplicación 000110/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 16/10/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000585/2018, seguidos sobre grado de invalidez, a
instancia de D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gómez y asistido por el Letrado
D. Alejandro Pérez-Marsa Mira, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Pedro Jesús , ha actuado como ponente
la Ilma. Sra. Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dº Pedro Jesús , con DNI nº NUM000 , asistido por el Letrado Dº Alejandro Pérez Marsá Mira, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por la Letrada Dª Josefa Buendía Maturano; absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida frente a las mismas.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dº Pedro Jesús , con DNI nº NUM000 , nacidoel 2.04.1980, se encuentra afiliadoal régimen general de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 .

SEGUNDO.- Promovido expediente de incapacidad permanente, por resolución dictada por el INSS en fecha 23/08/2018se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesioens que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad para ser constitutivas de incapacidad permanente',previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 21/08/2018e informe de valoración médica de fecha 16/08/2018. Disconforme el interesado interpuso reclamación previa en fecha 10.09.2018 que fue desestimada por Resolución de fecha 19/09/2018.

TERCERO.- La base reguladora de la invalidez permanente total derivada de enfermedad comúnasciende a 1.488,45euros mensuales, con fecha de efectos de la fecha de 21.08.2018. Labase reguladora de la invalidez permanente parcial asciende a 1.091,65 euros.

CUARTO.- Dº Pedro Jesús ha permanecido en alta en el régimen general de la Seguridad Social durante los siguientes períodos: - Consum, S. Coop V- - 8.07.1999 a 2.10.1999: 26.06.2000 a 13.07.2000; 14.07.2000 a 28.07.2000; 29.07.2000 a 16.09.2000. - Ingeniería Urbana, S.A.-- 22.06.2001 a 27.06.2001. - Consum, S. Coop.V--- 27.06.2001 a 29.09.2001. - Manresa y Mataix, S.L.--3.06.2002 a 20.10.2002. - Oliservice Levante, S.L.-- 30.01.2003 a 16.04.2003. - Alarmas y Control, S.L.-- 10.06.2003 a 27.05.2004. - Aplica Soluciones, S.L.--31.05.2004 a 30.08.2004. - Indartel Energía y Comunicacio-- 31.08.2004 a 28.02.2005; 14.03.2005 a 5.04.2007. - Aplus Norcontrol, S.L.U.--- 10.04.2007 a 29.07.2007. - Asesores de Obra Civil, S.A.-- 6.08.2007 a 14.01.2009. - Tex Digital, S.L.-- 20.11.2009 a 19.02.2010; 20.02.2010 a 31.01.2011; 1.02.2011 a 16.09.2011. - Sociedad Española de Montajes Ind-- 6.10.2011 a 29.01.2017. En la última empresa prestó servicios como instalador de montaje de torres y líneas eléctricas y de telefonía, siendo despedido por ineptitud sobrevenida con efectos de 27.01.2017. En fecha 8.03.2017 comenzó a prestar servicios para Efrain como administrativo, continuando en alta en la TGSS en esta empresa.

QUINTO.- Por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Alicante se dictó sentencia 272/2017, de 30.05.2017, por la que se denegó al interesado la prestación de incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión de isntalador de montaje de torres y líneas eléctricas y telefonía (la citada sentencia obra unida a autos y su contenido se da por reproducido).

SEXTO.- Dº Pedro Jesús presenta las siguientes dolencias: osteoartrosis localizada secundaria, artrosis en ambas rodillas de mayor intensidad en la izquierda; gonalgia mecánica, cojera persistente. Presenta cambios de plastia de ligamento cruzado anterior, la plastia presenta desplazamiento posterior que sugiere pinzamiento con el techo de la fosa intercondilar y alteración de señal por rotura parcial o degeneración minuciosa, rotura compleja de menisco interno; tendinopatía rotuliana; lesioens focales en el cartílago de la superficie de carga de ambos condilos femorales, condromalacia rotuliana. Se encuentra en seguimiento en el servicio de unidad del dolor del Hospital General Universitario de Alicante, con dolor y limitación funcional que le obliga a llevar muletas de apoyo.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Pedro Jesús . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación.

2. El recurso se formula en un único motivo, redactado por el cauce de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, y denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social, por el que habrá que entender el art. 194.2 de la vigente, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, aplicable al supuesto objeto de autos, pues lo que se sostiene en el recurso es que la sentencia parte de considerar como profesión a relacionar con las dolencias no cuestionadas, la de administrativo que no es la mayoritaria en la vida laboral del trabajador, que mantiene que tal es la de instalador de montaje de torres y líneas eléctricas, siendo la de administrativo residual, ejercitada solo en el último periodo en activo.

3. Dispone el artículo 193 de la LGSS que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. El art. 194.4 de dicho texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el apartado 3 de ese artículo 194 define la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el 2.

grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. No discutidas las lesiones afectantes, descritas en el HP sexto de la sentencia de instancia, en relación con la denuncia concreta que es objeto de autos, relativa a qué profesión considerar en la valoración pretendida, señala la STS de 26-10-2016, rcud. 1267/2015 que '(l)a cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art.

11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo (...).

Y añade que 'el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre ' profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 - rcud. 4611/2010-).

5. En el supuesto ahora analizado, el relato del hechos probados que no se ha combatido, indica (Hecho probado cuarto): ' el iter laboral del trabajador según consta ante la TGSS en los siguientes términos: Dº Pedro Jesús ha permanecido en alta en el régimen general de la Seguridad Social durante los siguientes períodos: Consum, S. Coop V-- 8.07.1999 a 2.10.1999: 26.06.2000 a 13.07.2000; 14.07.2000 a 28.07.2000; 29.07.2000 a 16.09.2000.

Ingeniería Urbana, S.A.-- 22.06.2001 a 27.06.2001.

Consum, S. Coop.V--- 27.06.2001 a 29.09.2001.

Manresa y Mataix, S.L.--3.06.2002 a 20.10.2002. Oliservice Levante, S.L.-- 30.01.2003 a 16.04.2003. Alarmas y Control, S.L.-- 10.06.2003 a 27.05.2004. Aplica Soluciones, S.L.--31.05.2004 a 30.08.2004.

Indartel Energía y Comunicacio-- 31.08.2004 a 28.02.2005; 14.03.2005 a 5.04.2007.

Aplus Norcontrol, S.L.U.--- 10.04.2007 a 29.07.2007.

Asesores de Obra Civil, S.A.-- 6.08.2007 a 14.01.2009.

Tex Digital, S.L.-- 20.11.2009 a 19.02.2010; 20.02.2010 a 31.01.2011; 1.02.2011 a 16.09.2011.

Sociedad Española de Montajes Ind-- 6.10.2011 a 29.01.2017.

En la última empresa prestó servicios como instalador de montaje de torres y líneas eléctricas y de telefonía, siendo despedido por ineptitud sobrevenida con efectos de 27.01.2017.

En fecha 8.03.2017 comenzó a prestar servicios para Efrain como administrativo, continuando en alta en la TGSS en esta empresa.' Y además, añade en el HP quinto, que ' Por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Alicante se dictó sentencia 272/2017, de 30.05.2017 , por la que se denegó al interesado la prestación de incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión de instalador de montaje de torres y líneas eléctricas y telefonía (la citada sentencia obra unida a autos y su contenido se da por reproducido).' Finalmente, en el HP sexto, relaciona las dolencias y limitaciones que al demandante afectan en los siguientes términos: ' Dº Pedro Jesús presenta las siguientes dolencias: osteoartrosis localizada secundaria, artrosis en ambas rodillas de mayor intensidad en la izquierda; gonalgia mecánica, cojera persistente. Presenta cambios de plastia de ligamento cruzado anterior, la plastia presenta desplazamiento posterior que sugiere pinzamiento con el techo de la fosa intercondilar y alteración de señal por rotura parcial o degeneración minuciosa, rotura compleja de menisco interno; tendinopatía rotuliana; lesiones focales en el cartílago de la superficie de carga de ambos condilos femorales, condromalacia rotuliana. Se encuentra en seguimiento en el servicio de unidad del dolor del Hospital General Universitario de Alicante, con dolor y limitación funcional que le obliga a llevar muletas de apoyo.' 6. A la luz de la jurisprudencia reseñada y de la referida redacción fáctica, a la que esta Sala queda vinculada, la resolución combatida no comete la infracción denunciada pues, denegada por sentencia firme del Juzgado de lo Social 4 de Alicante, la IPT para la profesión pretendida de instalador de montaje de torres y líneas eléctricas y de telefonía, que dejó de realizar el demandante, pasando a desempeñar, a partir de marzo de 2017 (tras el alta del proceso que determinó esa calificación judicial antecedente), la profesión de administrativo, que mantiene al menos hasta la fecha de emitirse el dictamen del EVI (en 21-08-2018) y de celebrarse el juicio (14-10-2.019 según consta en los antecedentes de la resolución judicial) que da lugar a la sentencia recurrida es ésta, y no la anterior, la que debemos considerar, la profesión 'habitual' a que se refiere el art. 194.2 LGSS conforme al cual: ' 2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.' Y esto es así pues, atendido el contenido del art. 11.2 de la OM de 1969, conforme al cual: '2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.', la profesión de administrativo, es la que ya lleva ejerciendo don Pedro Jesús , el tiempo suficiente, para considerar que es la desarrollada 'habitualmente' al tiempo del hecho causante de la prestación de que se trata, que solicitó a su instancia, no precediendo un proceso de incapacidad temporal, pero que lleva desempeñando 17 meses ya cuando pide la invalidez que además, en su momento y, considerando el cuadro lesional que presentaba al tiempo del alta médica, determinó un pronunciamiento judicial contrario a su pretensión respecto de la profesión alternativa que propugna que, por todo lo expuesto, no podemos ahora reconsiderar, y no solo porque por sentencia firme se determinó que no estaba impedido para desarrollarla con las lesiones entonces concurrentes, sino fundamentalmente, porque la de técnico instalador de electricidad y telefonía, ya no es la profesión que ejerce demandante al tiempo de ser calificado en el expediente del que trae causa el pleito cuya sentencia se recurre, de manera que no impidiendo las limitaciones físicas presentes no cuestionadas, que le obligan a deambular con muletas de apoyo, ese trabajo de administrativo en el que sigue en activo, no podemos afirmar que se encuentra impedido ni total y ni parcialmente para su desempeño, lo que habiendo sido así interpretado por la sentencia de instancia, procede confirmarla con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra ella.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante, de fecha 16 de octubre de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0110 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.