Sentencia SOCIAL Nº 3326/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3388/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 3388/2016
Recursos de Suplicación - 003388/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3326/2017
En el Recursos de Suplicación - 003388/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-07-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000338/2015, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Pascual , asistido por el Letrado D. Carlos Carrascosa Gonzalvo, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Teniendo a la parte actora por desistida de su pretensión frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Pascual , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Pascual , nació el NUM000 -1955, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , acreditando un total de 15.427 días cotizados, una base reguladora mensual de 2.371,47 euros, complemento mensual por Gran Invalidez de 1.125,92 euros y efectos de la prestación pretendida del día 21-10-2014.

SEGUNDO.- En Resolución del INSS de 22-10-2014 se reconoce al actor beneficiario de pensión de Incapacidad Permanente Total debida a enfermedad común, en base al dictamen emitido por el EVI el 22-9-2014, en el que se establece que por causa de enfermedad común presenta (a) el cuadro clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: a) Estenosis del canal lumbar, tto qx, mediante microdiscectomía en oct-2013. Radiculopatía L5-izq. crónica por fibrosis postquirúrgica con estenosis L5 izq. b) Limitación para actividades que requieran sobrecarga reiterada del raquis lumbar.



TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el EVI el actor presenta las siguientes lesiones: - Proceso osteoarticular moderado por estenosis de canal lumbar con intervenciones quirúrgicas, que ha ocasionado radiculopatía L5 izquierda crónica y rango articular del raquis lumbar inferior al 50%.

CUARTO.- Las lesiones descritas en el anterior apartado ocasionan indisponibilidad para la sobrecarga del raquis lumbar.

QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante frente a la sentencia de instancia, se imputan a ésta tanto error de hecho como error de derecho, a través de dos motivos que se fundamentan, respectivamente en los apartado b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado el recurso de contrario.

En el primero de los motivos que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, se dice solicitar la adición al hecho probado décimo de determinados extremos, si bien la sentencia recurrida solo consta de cinco ordinales en los hechos probados. La adición solicitada que aparece delimitada en su inicio con comillas no se sabe exactamente donde finaliza, ya que no vuelven a ponerse las comillas que deberían delimitarla, si bien parece que su tenor completo sería el siguiente:'Paciente fue intervenido de raquis Lumbar el día 8 de octubre de 2014. Acude para valoración el día 20 de octubre de 2014. Refiere que persisten los dolores y las parestesias. A la exploración: paciente cojea, dolor a la espino percusión del L3-L4-L5. Lasegue es positivo a 45º. Por lo que puedo concluir que la intervención no ha resuelto el problema precisando paciente reposo y analgesia. Esta última intervención NO modifica mis conclusiones anteriores reflejadas en el informe de 17 de septiembre de 2014. Las tablas de valoración del Dr. Juan Carlos donde la incapacidad absoluta para vida cotidiana, actividad laboral, vida de ocio y factores médicos modificadores es de 22 puntos. El paciente en estudio presenta 63 puntos supera ampliamente el percentil establecido por lo que considero que compatible con incapacidad absoluta. -BOE 267 de 5 nov. De 2004: + monoparesía de MIIZQ: 25 puntos de secuela.

+ monoparesía de MIDCHO: 18 puntos de secuela. + Alteración vascular 2 puntos de secuela. + perjuicio estético: 1 punto de secuela. + lumbociática/radiculopatía: 20 puntos de secuela. + cuadro clínico derivado de la hernia/profusión discal: 15 puntos de secuela. + algías post-traumáticas con compromiso radicular: 5 puntos. + sdr de ansiedad-depresión reactivo: 6 puntos. Total 63 puntos de secuela. Si consideramos que la gran invalidez se corresponde a 100 puntos de secuela, puedo concluir que paciente es susceptible de una incapacidad ABOLUTA Y PERMANENTE.' La indicada adición que se dice fundamentar en los folios 45 y 52 no puede ser acogida por cuanto que al margen de la incorrecta indicación de los documentos en los que se sustenta y aunque se entendiera que se fundamenta en la totalidad del informe médico pericial emitido por el Dr. Benito que comprende varios folios, las conclusiones alcanzadas por el indicado perito no pueden prevalecer sobre las obtenidas por el Magistrado de instancia a partir del informe médico de evaluación de incapacidad laboral obrante a los folios 55 a 57 de los autos, por cuanto la documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' (SSTS 24-11-86 y 18-7-89 , entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos y a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la LJS, sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial. Por otra parte, también obsta a la estimación del motivo que la nueva redacción que se pretende adicionar incluya conceptos jurídicos extraños al relato de hechos probados y predeterminantes del fallo.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción del art. 137.5 de la LGSS al no haber reconocido al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Afirma la defensa del demandante que de los hechos probados y de los informes médicos aportados por ambas partes se constata que concurren todos los requisitos para apreciar que se da la situación contemplada en el indicado precepto ya que no hay posibilidad de recuperación y que 'existe una disminución muy sustancial de las funciones anatómicas y funcionales.' Tras hacer mención la defensa de la parte actora de todas las dolencias que obtiene de la valoración de los informes médicos y en especial de informe pericial aportado por la misma, concluye que la situación del trabajador es acreedora de incapacidad permanente absoluta y necesita la ayuda de terceras personas.

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se constata que el demandante que nació en el año 1955 padece proceso osteoarticular moderado por estenosis de canal lumbar con intervenciones quirúrgicas que le han ocasionado radiculopatía L5 izquierda crónica y rango articular del raquis lumbar inferior al 50%, por lo que tiene indisponibilidad para la sobrecarga del raquislumbar, de lo que no cabe inferir que se encuentre privado por completo de su capacidad laboral y ello aun teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729 ] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883 ] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

La conclusión expuesta se alcanza al estimar que las limitaciones funcionales y orgánicas del demandante si bien inciden negativamente en su capacidad laboral, no le impiden llevar a cabo tareas que no requieran sobrecarga del raquis lumbar, siendo compatibles con la realización de trabajos livianos que le permitan la alternancia de posturas, lo que determina que su situación se haya de incardinar en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social que es el de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor asalariado de automóviles, cuya realización exige de requerimientos físicos que el actor no está en condiciones de prestar, pero sin que sea subsumible en el apartado 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción originaria.

Por otra parte, el demandante es autónomo para la marcha así como para las actividades de la vida diaria por lo que no cabe entender que el cuadro clínico que presenta sea subsumible en el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, como con acierto se indica por el juzgador de instancia, el actor no se encuentra impedido para la realización de las tareas más esenciales de la vida ni ha resultado probado que necesite de otra persona para su desarrollo, por lo que no ha lugar a reconocerle en situación de Gran Invalidez y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Pascual , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Valencia y su provincia, de fecha 29 de julio de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3388 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.