Sentencia Social Nº 333/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1021/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

27/02/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino , representado por la Letrada Dª Liliana Oliva García, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 29/05/14 dictada en Autos nº 548/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Landelino contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor, nacido en fecha NUM000 de 1955, con N.I.F. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº de afiliación NUM002 , y su profesión habitual es la de Agente de Comercio.

(Expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada y no controvertido)

Segundo.- El demandante inició Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 7 de mayo de 2012.

(Expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada y no controvertido)

Tercero.- Con fecha 11 de octubre de 2013, el actor presentó solicitud ante la entidad gestora demandada por la que interesaba la tramitación de expediente de incapacidad permanente.

(Documento obrante en el expediente administrativo, al folio 32 de los autos)

Cuarto.- El 7 de octubre de 2013, el actor fue reconocido por la Dra. Dª Eufrasia , médica inspectora del INSS, que en dicha fecha emitió informe de evaluación de incapacidad laboral, que al estar incorporado al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada se da aquí por reproducido.

(Copia del informe obrante a los folios 29 a 31 de los autos)

Quinto.- El 9 de octubre de 2013, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitió dictamen- propuesta en el expediente de Incapacidad Permanente, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual:

'Carcinoma papilar de tiroides con afectación ganglionar derecha T1 N1a M0;linfadenectomía del compartimiento central y letarocervical derecho en mayo-12. Tratamiento con iodo-131 en marzo-13. Parálisis de cuerda vocal izquierda y paresia de derecha con disfonía que mejora tras logopedia actual; episodios de dificultad respiratoria -atragantamiento a filiar-. Trastorno adaptativo en tratamiento.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Disfonía leve-moderada. Ansiedad.'

El referido dictamen proponía a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de Total. En la citada propuesta se recoge que dicha calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 9 de octubre de 2014.

El citado órgano directivo, con fecha 10 de octubre, aceptó dicha propuesta y dictó resolución de fecha 16 de octubre siguiente, por la que acordó reconocer al actor prestaciones de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual.

(Copias de dichos documentos incorporadas al expediente administrativo y obrantes a los folios 26 a 28 de los autos).

Sexto.- El médico forense Dr. D. Jesús Ángel emitió dictamen pericial, con fecha 6 de marzo de 2014 -que se da aquí por reproducido-, en el que, entre otros extremos, se hace constar lo siguiente

'.

Enfermedad actual

Paciente de 58 años de edad, que presenta:

1.- Cuadro clínico disfonía, disfagia orofaríngea ocasional y disnea a grandes esfuerzos derivado de disfunción laríngea por parálisis recurrencial de cuerda vocal izquierda y paresia recurrencial de cuerda vocal derecha no recuperables.

Las lesiones de las cuerdas vocales se produjeron tras intervención quirúrgica el 07/05/2012 de linfadenectomía radical modificada por metástasis ganglionares en región cervical. Previamente, en el año 2002 el peritado fue intervenido quirúrgicamente por carcinoma papilar de tiroides (tiroidectomía total).

2.- Trastorno ansioso-depresivo reactivo a su enfermedad oncológica y sus secuelas.

3.- Hipotiroidismo secundario tras extirpación de la glándula tiroidea, en tratamiento hormonal suplementario.

4.- Enfisema centrolobulillar, con valores espirométricos dentro de la normalidad.

Espirometría /27/11/2013): FVC 82,8%. FEV1 73,6%. FVC/FEV1 65.95

El peritado se encuentra actualmente e en tratamiento farmacológico con levotiroxina (sustitutivo hormonal), tranxilium (ansiolítico) y paroxetina.

.

CONSIDERACIONES:

La tiroidectomía total es la completa extirpación quirúrgica de la glándula tiroidea, tumores de laringe y cuello que pueden llegar a hacer metástasis en ella.

Existen complicaciones que se pueden producir durante la cirugía, entre ellas el hipoparatirioidismo producido por la extirpación accidental o intencional de la glándula paratiroides o la lesión de los nervios laríngeos recurrentes, capaz de producir la pérdida del habla.

CONCLUSIONES:

1. El peritado presenta disfonía, disfagia orofaringea ocasional (dificultad al tragar) y disnea (sensación de falta de aire) a grandes esfuerzos debido a una lesión irreversible de las cuerdas vocales y un trastorno ansioso-depresivo reactivo a su enfermedad oncológica (cáncer de glándula tiroides) y sus secuelas, estabilizado mediante tratamiento farmacológico.

2. El peritado evitará toda comunicación oral y someterse a situaciones estresantes.

3. El peritado se encuentra limitado para tareas que exijan esfuerzo físico intenso, tales como cargar y trasladar pesos superiores a 10 Kgrs., deambular por terrenos en pendiente o irregulares y subir o bajar escaleras de forma repetitiva.'

(Informe obrante a los folios 99 a 105 de los autos)

Séptimo.- La base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes asciende a 744,69 euros.

(Documentos obrantes en el expediente administrativo, a los folios 60 a 68 de los autos, y conformidad del actor)

Octavo.- La fecha de efectos de la prestación lo sería el 14 de octubre de 2013.

(Conformidad de las partes)

Noveno.- El demandante, con fecha 25 de noviembre de 2013, formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad Gestora de 16 de octubre anterior, por la que se reconocía al actor el derecho a percibir prestación por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, interesando se le declarase en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta para todo trabajo, que fue desestimada por el Director Provincial del INSS el 11 de diciembre siguiente.

(Documentos obrantes en el expediente administrativo, a los folios 50 a 53 de los autos)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Landelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ABSUELVO a dicha entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 12/09/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 26 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Landelino impugnó judicialmente la resolución administrativa que le declaró afecto de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de agente comercial por cuenta propia derivada de la contingencia de enfermedad común, interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gáldar.

Contra la anterior sentencia el beneficiario recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el hecho probado quinto, y, otro de censura jurídica, en el que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción del Art. 137 LGSS , en relación con la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Al desarrollar el motivo de revisión fáctica, después de expresar que el ordinal quinto es incompleto en su redacción, se reproduce parcialmente la conclusión primera del informe médico forense, y en su integridad las segunda y tercera, para a continuación citar jurisprudencia y doctrina judicial sobre la incapacidad permanente absoluta, y concluir finalmente que al deber evitar cualquier tipo de comunicación oral es muy difícil que pueda encontrar cualquier trabajo y de encontrarlo le generaría más estrés ante la imposibilidad de hablar y a su vez tampoco puede estar sometido a situaciones estresantes.

No se cumplen los requisitos precisos para la viabilidad de una reforma fáctica, pues la parte realmente no denuncia ningún error en la valoración de la prueba, ni pretende ninguna modificación del relato judicial, sino que ateniéndose al contenido del ordinal quinto en el que se reproduce de manera fidedigna el contenido del informe médico forense, se limita a verter una serie de alegaciones que tratan de refutar la calificación de la incapacidad permanente realizada por el Juzgador a quo, planteando en suma una discrepancia no fáctica sino jurídica que será analizada al examinar la impugnación jurídico sustantiva planteada.

TERCERO.- Desde la perspectiva del derecho aplicado, la recurrente combate la valoración de la incidencia del cuadro residual que padece y el menoscabo funcional que le origina en su capacidad laboral realizada por el Juzgado, y aunque con una inadecuada técnica procesal, pues al desarrollar el motivo no esgrime la más mínima argumentación dirigida a rebatir los razonamientos en que se asienta el pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia, los motivos de su discrepancia, se plasman en el motivo revisorio, en el que, en esencia, la parte viene a hacer descansar su pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta en sus limitaciones para la comunicación verbal y para la sumisión a situaciones estresantes, que a su juicio no han sido adecuadamente ponderadas por el Magistrado a quo.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 )

B) El inalterado ordinal quinto de la sentencia de instancia deja constancia de que, tras haber sido intervenido de un carcinoma de tiroides con afectación ganglionar derecha en mayo de 2012, mediante linfadenectomía de compartimento central y laterocervical derecho, a D. Landelino le ha residuado una parálisis de la cuerda vocal izquierda y una paresia de la derecha, que le originan disfonía, disfagia ocasional y disnea a grandes esfuerzos, y, reactivo a su patología orgánica ha desarrollado un trastorno ansioso depresivo en tratamiento con medicación ansiolítica y antidepresiva.

Aunque efectivamente, como resalta la recurrente, en la segunda conclusión del informe médico forense, en el que el Juez de Instancia ha fundado su convicción, se indica textualmente que el paciente debe evitar la comunicación oral y situaciones estresantes, de tal aseveración no cabe extraer la conclusión que la misma alcanza.

En efecto, la conveniencia de prevenir la comunicación verbal, no es significativa de que el demandante no pueda hablar, sino simple indicación terapéutica derivada de la disfonía que le ha residuado, que, tal y como se desprende de los resultados exploratorios, se manifiesta con un timbre de voz enronquecido y agravado, a pesar del cual, el lenguaje es fluido y la conversación fácilmente entendible, y un leve mecanismo de esfuerzo fonatorio, de manera que, esa disfonía para lo que impide es para la ejecución de actividades que requieran de esfuerzo o uso continuado de la voz o comunicación verbal habitual con terceros.

Tampoco que D. Landelino deba evitar situaciones estresantes es circunstancia que permita concluir su inhabilidad para el desempeño de cualquier trabajo, pues el estrés no es inherente a todo tipo de actividad laboral cualquiera que sea su naturaleza y características, al hacer referencia dicho fenómeno al componente de exceso de tensión inherente a determinados trabajos en los que, por sus particulares exigencias psicofísicas, las singulares condiciones de su organización o la presencia de otros factores externos, se produce una fatiga mental o emocional de especial intensidad, estando dicho componente habitualmente presente en profesiones de especial responsabilidad, requirentes de toma de decisiones importantes, o sometidos a elevados ritmos y acusadas cargas de trabajo.

Lo que contraindica la sumisión a situaciones estresantes es el cuadro ansioso depresivo reactivo a las secuelas de la intervención de su problema tumoral, que tal y como se desprende de los resultados exploratorios realizados por el médico forense no afecta a las funciones superiores y cursa con una sintomatología afectiva de entidad leve, pues con el tratamiento indicado el paciente se encuentra eutímico y no tiene reacciones afectivas desproporcionadas o fuera de lugar.

En suma, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, el demandante está impedido para la realización de actividades de corte físico exigente, requirentes de uso continuado de la voz o con un elevado nivel de tensión psíquica o sobrecarga mental, pero mantiene una adecuada capacidad psicofísica para el acometimiento de aquellas otras profesiones que ofrece el mercado laboral en las que no se den tales exigencias.

Así pues, no siendo subsumible el estado del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino , representado por la Letrada Dª Liliana Oliva García, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 29/05/14 dictada en Autos nº 548/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1021/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.