Sentencia Social Nº 3330/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2005 de 02 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

IS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 2 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3330/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Elsa frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 28 de julio de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 866/2003 y siendo recurrido/a Ramón Empresa de Servicios, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.11.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"DECIDEIXO: que estimant en part la demanda interposada per Elsa contra RAMCON REMPRESA DE SERVICIOS, S.A., declaro el dret de la actora a seguir prestant serveis á un centre de treball de Barcelona, fent horari de matí, que faci compatible la seva altra feina de la tarda. I declaro ajustada a Dret el lloc de treball que la empresa demandada ha ofert a la actora per treballar al edifici situat a l'Av. Diagonal, 409 de Barcelona, de 07:00 a 12:00 hores de dilluns a divendres. I condemno a la empresa demandada a estar i passar per aquesta declaració."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Que la actora, Elsa amb D.N.I. NUM000 , amb domicili a Badalona, treballa per a la empresa demandada RAMCOM EMPRESA DE SERVICIOS, SA, des de el 28.10.94, amb la categoria professional de netejadora, jornada de 25 hores al mes i salari de 594'44 euros, inclosa la prorrata de pagues extres.

2.- Que la actora treballava per la empresa demandada de 07:00 a 12:00 hores, de dilluns a divendres, netejant les oficines de LA CAIXA, a la Av. Diagonal, 530 de Barcelona.

3.- Que la actora, a la vegada treballa per L.D. EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN, S.A., 15 hores a la setmana, fent l'horari de 15:00 a 18:00 l'estiu, i de 18:00 a 21:00 la resta de l'any.

4.- Que la empresa demandada, el 6 d'octubre del 2003, va comunicar a la actora que amb motiu que LA CAIXA havia eliminat tres despatxos i la cuina de l'edifici de la Av.Diagonal, 530 de Barcelona, a partir del 15 d'octubre passaria a treballar de 6:00 a 8:00 hores a les oficines de la CAIXA, a la Av. Diagonal, 530 de Barcelona, i de 14:45 a 17:45 a les oficines de LA CAIXA de la Plaça del Centre, núm. 7-9, i del Carrer Nicaragua, núm. 117-119 de Barcelona (docs.1 i 3 de la demandada).

5.- Que el 5 de novembre del 2003, la empresa demandada va comunicar a la actora que a partir del dia 12.01.2004, es podria incorporar a treballar a l'edifici situat a la Av. Diagonal, 409, propietat d'Immobiliaria Colonial, en jornada de 7 a12 hores. (docs. 4, 5, 6 i 8 de la demandada.

6.- Que la actora intentà la conciliació prèvia, i en aquest acte la empresa demandada va reiterar l'oferiment de treballar a l'edifici d'Immobiliaria Colonial, amb l'horari abans indicat a partir del 12 de gener del 2004, sent rebutjat aquest oferiment per la actora."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la parte actora recurso contra la sentencia que estima en parte la demanda y reconoce el derecho de la parte actora a mantener horario de mañana en centro de trabajo de Barcelona, y declara ajustada a derecho el lugar y horario ofertados a la actora por la demandada, a efecto de que se declare su derecho a seguir prestando servicios exclusivamente en la oficina de La Caixa sita en la Avda. Diagonal número 530, en horario de 7:00 a 12:00 horas de lunes a viernes. Al amparo del amparo del artículo 191, apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea dicha parte sendos motivos, para solicitar en primer lugar la revisión del relato de hechos probados y en segundo lugar para denunciar la que estima infracción de los artículos 217.3, 268, 325 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 20 del convenio colectivo de limpieza de oficios y locales de la provincia de Barcelona para el año 2003 y con el artículo 24.1 de la Constitución española, con objeto de suprimir un fundamento de Derecho de la sentencia, el tercero. Finalmente, en un tercer motivo de recurso, denuncia la recurrente de nuevo la infracción del art. 20 del convenio colectivo citado.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones alegadas por el recurrente, y aun cuando la cuestión ya ha sido objeto de discusión en la instancia, pues frente al auto por el que se tiene por no formalizado el recurso, y al recurso de reposición frente a éste, la magistrado a quo admite finalmente la interposición del recurso de suplicación, la Sala de oficio ha de valorar si la decisión judicial que se somete a su examen es o no susceptible de recurso de suplicación conforme a la normativa procesal vigente, artículo 189.1 LPL , pues si la sentencia no fuera susceptible de recurso de suplicación su admisión por el Juzgado "a quo" y el hecho de que las partes no se cuestionen tal irrecurribilidad carecerían de virtualidad para vincular al Tribunal ad quem, que, como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en las sentencias de 12 de febrero de 1990 y de 7 de febrero de 1992, y recogida por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de octubre de 2000 (rollo núm. 8122/2000 ), se halla facultado para el examen de las actuaciones al margen de los motivos aducidos por las partes y para declarar la firmeza de la resolución judicial combatida, ya que las normas procesales tienen naturaleza de orden público procesal, de inexcusable observancia, cuya vigilancia es función primordial de los Tribunales. Así lo entiende también la más reciente sentencia de 6 de octubre de 2005 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5834/2003, en la que se afirma que "la cuestión relativa al acceso al recurso de suplicación -cual es la que ahora se plantea- pertenece al ámbito de la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales. Por ello es cuestión que puede ser apreciada incluso de oficio, como dijimos en las sentencias de 31 de enero de 2002 (RJ 20024273) (rec. núm. 31/2001), 30 de octubre de 2002 (rec. núm. 244/2002), 26 de octubre de 2004 (RJ 20047189) (rec. núm. 3278/2003), 12 de enero de 2005 (RJ 20051567) (rec. núm. 6239/2003) y 9 de febrero de 2005 (RJ 20054783) (rec. núm. 5047/2003 ), "sin necesidad de que esté cubierto en este particular el requisito de contradicción de sentencias" (STS de 26 de octubre de 2004 y, en el mismo sentido, las SSTS de 12 de enero y 9 de febrero de 2005 , todas ellas ya citadas)."

Sentado lo anterior, debe asimismo manifestarse que las sentencias dictadas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por aplicación del art. 138.4 LPL , no son susceptibles de recurso de suplicación, si bien, como afirma la citada sentencia de 6 de octubre de 2005 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5834/2003, existe una línea jurisprudencia que establece que la modalidad procesal del art. 138 LPL tiene como presupuesto la existencia real de las modificaciones del trabajo tal y como se conciben en el art. 41 ET [sentencia de 18 de septiembre de 2000 (rec. núm. 4566/1999 ) y las que en ella se citan]", por lo que, de no haber sido así, cabe la aplicación del procedimiento ordinario y, por tanto, la admisión del recurso.

Ahora bien, ello significaría que no existiera tal modificación. Sin embargo, la propia parte actora interpone la demanda alegando la inaplicación del procedimiento establecido en el artículo 41 por la empleadora, por lo cual está argumentando la existencia de una modificación sustancial y el incumplimiento del oportuno procedimiento por parte de la empresa, que es en definitiva lo que se discute en el pleito, si la medida aplicada se impuso sin procedimiento alguno y si resulta injustificada, por lo que en tal caso debería reintegrarse a la demandante en sus condiciones anteriores, como así declara, con estimación parcial de la demanda, la sentencia recurrida.

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2003 (dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4699/2002) recoge la que ya constituye doctrina consolidada de la Sala cuarta, en los siguientes términos: "La doctrina unificada estaba ya contenida en las sentencias de ésta Sala de 10 de abril del año 2000 y la invocada de contradicción de 18 de septiembre de 2000 . Resumidamente la tesis de ambas resoluciones que hoy, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal hemos de ratificar es que el proceso del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral únicamente es viable cuando la modificación sustancial se ha realizado cumpliendo los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Ese proceso tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal como se concibe en el artículo 41 del Estatuto. Cuando, las modificaciones obedecen a un pacto entre empresa y trabajador, o bien cuando no se han cumplido por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, cuando se trata de modificaciones colectivas o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el caso de las individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida."

En el presente caso, corresponde examinar, pues, con carácter previo, si estamos ante un caso u otro antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo planteada, si es el caso.

Consta en el relato de hechos probados que la empresa cumplió el trámite de la notificación pertinente, si bien no con la antelación que fija el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino con nueve días de antelación a la efectividad de la medida, por lo que, a tenor de dicha doctrina, no se entiende que se haya respetado.

Sentado lo anterior, procede entrar en el examen de la cuestión debatida.

TERCERO.- La primera de las cuestiones, entrando en el examen del recurso planteado por la actora, es la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se sustituya su redacción por la siguiente: "Que la empresa demandada, el 6 de octubre de 2003 comunicó a la actora que su cliente SUMASA les había comunicado la disminución de la jornada en sus instalaciones de Diagonal, 530, de Barcelona, y, para solucionar el problema de esta reducción, le propuso trabajar, de lunes a viernes, de 06:00 a 08:00 h. en SUMASA, Avda. Diagonal, 530, 1ª planta, de Barcelona, y de 15:00 a 18:00 h. en Oficinas La Caixa, también de Barcelona. Y mediante carta posterior de 14 de octubre de 2003 la empresa le comunicó que a partir del 15 de octubre de 2003 pasaría a trabajar de 06:00 h. a 08:00 h. de lunes a viernes en las oficinas de La Caixa de la Avda. Diagonal, número 530. de Barcelona (CEPB Of. 9094), y de 14:45 a 17:45 h. de lunes a viernes en las oficinas de La Caixa de la Plaça del Centre, números 7-9, de Barcelona (CEPB Of. 0678), y de la calle Nicaragua, números 117-119, también de Barcelona (CEPB Of. 1045)".

Tales extremos resultan perfectamente acreditados en la prueba documental citada (documentos 2 y 3 de la parte demandada), por lo que ha de accederse a la modificación solicitada.

CUARTO.- En segundo lugar, se solicita la supresión de un fundamento de derecho, concretamente el tercero en su pasaje relativo a que ha quedado probado que La Caixa eliminó tres despachos¿ Pues bien, no puede accederse a tal pretensión, pues no existe amparo procesal alguno que permite a los recurrentes enmendar la redacción de los fundamentos de una sentencia, sino únicamente de los hechos que se estiman probados en cuanto la variación del presupuesto fáctico, cuando exista un evidente error de apreciación por el juzgador a quo, pueda determinar un distinto tratamiento jurídico de la cuestión. No corresponde a las partes decidir acerca de la redacción que haya de tener la resolución en su parte de fundamentación jurídica, por lo que si ésta, en su caso, contiene una apreciación fáctica, la vía procesal pertinente sigue siendo la revisión del relato fáctico en el que se basa tal apreciación, a fin de dejarla sin efecto o, en su caso, ha de tenerse por no puesta, mas no cabe por vía alguna suprimir un pasaje de la fundamentación jurídica, ni al amparo del artículo 97.2 LPL, ni del 191 b) LPL , ni de los que invoca la recurrente.

Así pues, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto a la cuestión sustantiva denunciada, se refiere a la presunta infracción del artículo 20 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona. Razona en apoyo de su tesis la recurrente que, tras la presentación de la demanda de la que traen causa las presentes actuaciones, por la empleadora demandada le fue ofrecida la posibilidad de mantener el horario que venía realizando con anterioridad, si bien en centro de trabajo distinto, en Diagonal, 409, de Barcelona, correspondiente a la empresa Inmobiliaria Colonial, por lo que restaba vigente una de su pretensiones, es decir, mantener como lugar de trabajo la oficina de La Caixa, sita en Avda. Diagonal, número 530, de Barcelona. Como quiera que ése es el derecho que se reconoce en el fallo de la sentencia, correspondiente en realidad al ofrecimiento realizado por la empresa, no existe en consecuencia estimación alguna, ni siquiera parcial, de las pretensiones de la demanda, ajustadas más tarde al ofrecimiento de la empresa. Alega que el magistrado a quo funda tal fallo en que no existe ya tal centro donde pueda ser reubicada, cuando tal extremo ni se le comunicó ni se hizo valer como causa para aplicar la modificación de condiciones, puesto que realmente se le ofreció permanecer en dicho centro aunque en horario diferente, lo que demuestra que no se suprimió tal puesto de trabajo.

Concluye que no existe causa alguna de las previstas en el art. 20 del convenio colectivo de aplicación para la decisión modificativa aplicada por la empresa, por lo que ésta ha de dejarse sin efecto y reconocer su derecho a seguir prestando sus servicios para la misma en la oficina de La Caixa sita en la Avda. Diagonal número 530 de Barcelona y en el horario señalado de 7:00 a 12:00 h., de lunes a viernes.

Pues bien, lo que en realidad mantiene la actora es que la empresa SUMASA, de la que depende la reducción de jornada que alega la empleadora, es en realidad la misma empresa que La Caixa, pues se aloja en sus mismas dependencias, en Avda. Diagonal 530, y que en realidad no ha existido causa que justifique la reducción de la jornada que motiva el cambio de destino de aquélla, puesto que en realidad se trata siempre de las mismas dependencias, y ello es lo que justifica que se le siga ofreciendo empleo en la misma dirección, aunque en horario reducido. Pues bien, este extremo ni se ha alegado ni ha resultado acreditado, por lo que no puede traerse extemporáneamente al recurso, sin la premisa fáctica correspondiente, pues tampoco se ha intentado dicha revisión fáctica al amparo del artículo 191 b) LPL . En consecuencia, únicamente puede partirse de que la citada empresa SUMASA, para la que se realizaba la tarea de limpieza, suprime parte de sus instalaciones, y como consecuencia de ello reduce la intensidad de dichas tareas, al disminuir las dependencias a limpiar. Nada se alega ni se acredita en contra de este hecho, pese a que se alegue en esta fase que no ha existido tal causa ni se ha hecho valer, por cuanto en la carta a la que alude en primer término la propia actora para obtener la revisión del relato fáctico favorablemente acogida por este Tribunal, precisamente se refiere a dicha reestructuración de espacios de la citada empresa.

Por lo tanto, este argumento ha de decaer. Queda acreditado que la empresa en cuestión -y no se ha puesto en duda que se trate de una confusión de empresas, que la aludida en realidad se confunda con La Caixa, etc.- eliminó despachos y dependencias de sus instalaciones y éstos eran los que debían ser objeto de la prestación de servicios de la actora, por lo que era obvio que su dedicación temporal a la misma debía disminuir. Cuestión distinta es si tal reestructuración es o no conforme a la ley, esto es, si existe causa organizativa, al amparo del art. 41 ET , que justifique la medida, pero eso tampoco se ha puesto en duda.

La actora, por el contrario, mantiene como argumento que tal modificación no encaja en el art. 20 del convenio colectivo aplicable. Pues bien, si se efectúa aplicación del art. 20 del convenio colectivo citado, no puede sostenerse más que la tesis favorable a la confirmación de la sentencia de instancia, toda vez que dicho precepto establece que "la movilidad del personal es una de las características de la prestación de los servicios de limpieza, cuya determinación corresponde a la facultad organizativa de la empresa al efecto de una distribución racional de su personal, haciéndola compatible con la dispersión inevitable de los centros de trabajo y las necesidades de cobertura. No obstante, los cambios de lugar de trabajo determinados por esta movilidad nunca se pueden basar en una medida arbitraria o sancionadora de las empresas, y sólo se pueden realizar por estrictas razones de servicio o de imperativo comercial. En ningún caso se considerará modificación sustancial de las condiciones de trabajo el cambio de centro de trabajo dentro del mismo término municipal y en el mismo horario. Este cambio se notificará a la representación de los trabajadores".

Por lo tanto, a tenor del precepto invocado, y del igual modo en los márgenes del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 40 del mismo cuerpo legal, no puede entenderse que estemos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que requiera de la concurrencia de las causas previstas en el art. 41 ET , como se ha dicho tampoco cuestionadas salvo en cuanto a que se hicieran valer, y así fue, como reconoce la propia actora cuando invoca la prueba documental donde se acredita tal extremo, aunque a efectos distintos, admitiendo en consecuencia su validez y eficacia, sino de una posibilidad que entra en las facultades directivas y organizativas empresariales, y dentro de éstas dentro de sus facultades conocidas como ius variando y comprendidas dentro de las autorizadas por el artículo 20 también del Estatuto de los Trabajadores . Como quiera que no se varió el horario, sino únicamente el puesto de trabajo, como admite la propia recurrente, tras la oferta realizada por la empresa, a la que se acoge en su recurso la parte actora y de la que asimismo se parte en la sentencia de instancia, cabe concluir que dicha posibilidad entraba plenamente dentro de las previstas en el art. 20 del convenio colectivo aplicable, por lo que ha de estimarse ajustada a Derecho la sentencia impugnada y debe desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Elsa contra la sentencia de fecha de 28 de julio de 2003 del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Barcelona, recaída en el procedimiento núm. 866/2003, seguido a su instancia frente a RAMCON, empresa de servicios, S.A., sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.