Sentencia SOCIAL Nº 3330/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3150/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 3150/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3330 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Ilunión Emergencias S.A., contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 344/17 se presentó demanda por Dª Fermina , sobre Tutela de Derecho Fundamental a la Libertad Sindical y de Huelga, contra IluniónEmergencias S.A. y Ferrovial Servicios S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO : La actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada ILUNION EMERGENCIAS SA con una antigüedad de 1 de noviembre de 2006 , con contrato indefinido a jornada completa a turnos, siendo su categoría profesional de gestora telefónica, y percibiendo por los conceptos fijos un salario mensual por importe de 1.369,52 euros, percibiendo además otros conceptos de carácter variable que siendo de promedios anuales.



SEGUNDO : La prestación de servicios se desarrolla con el objeto de cubrir las necesidades del servicio telefónico de emergencias del 112 en el centro de trabajo de Sevilla.



TERCERO : La forma de pago de salarios se lleva a cabo mediante transferencia bancaria a la cuenta de la actora a mes vencido.



CUARTO : En el sector de las emergencias de Andalucía y Salud, se han realizado diferentes procesos de huelga a partir de marzo de 2015 en diferentes centros de trabajo y en concreto en lo que se refiere al centro de trabajo de Sevilla durante los días 24, 25,30 y 31 de diciembre de 2016, 1,5 y 6 de enero de 2017.



QUINTO : En fecha 21 de diciembre de 2016, la empresa comunica al Comité de Empresa que con motivo de la convocatoria de huelga por la Central Sindical Confederación General del Trabajo CGT, a nivel autonómico, que se llevará a efecto los días 24, 25,30 y 31 de diciembre de 2016 y 1,5 y 6 de enero de 2017 durante las 24 horas del día, les informamos que la Consejería de Empleo ha publicado una Orden con fecha del 20 de diciembre en la que establece como servicios mínimos para dicha convocatoria de huelga y para el servicio prestado por el unión emergencias en los servicios provinciales 112 regional de Sevilla, 112 regional de Málaga y centros provinciales 112 de Sevilla, Córdoba y Huelva los siguientes: Personal de operaciones: en cada tumo con el 80% del personal que presta sus servicios habitualmente.

Personal técnica: en cada turno al 50% del personal que presta sus servicios habitualmente.



SEXTO : Se da por reproducido la resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales y Salud Laboral, por la que se garantice el funcionamiento del servicio público que presta el personal de las empresas resistencias telefónica de emergencias 112, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía que obra como documento número tres aportado por la parte demandada.

SÉPTIMO : El 12 de diciembre de 2016, la empresa presenta proposición de los servicios mínimos a la Junta de Andalucía, dando por reproducido el documento que obra como cuatro del ramo de prueba de la parte demandada.

OCTAVO: En fecha 29 de noviembre de 2016, se dicta Orden por la que se garantiza el funcionamiento deí sector Contac Center que afecta a ios servicios de urgencias y emergencias sanitarias de los centros provinciales del 061 y Salud Responde.

NOVENO: En fecha 9 de diciembre de 2016, Confederación General de Trabajo en el que comunica la convocatoria de huelga para todos los trabajadores del sector de gestión-telefónica de operación 112, 061 y Salud Responde en Andalucismos días 24, 25, 30 31 de diciembre y 1,5 y 6 de enero de 2007 participando los motivos que generan el descontento de los trabajadores y originan la conflictividad así como los miembros del Comité de Huelga que han sido designados, entre los que se encuentra Fermina , con DNi NUM000 así como el domicilio del Comité de Huelga.

DÉCIMO: El 24 de diciembre de 2016, Fermina , miembro del Comité de Huelga comunica a través de correo electrónico que como miembro del Comité de Huelga ha dejado escrito, solicitando copia de las cartas de los servicios mínimos asignados las huelgas de los días 24 y 25, escrito que había sido presentado y dirigido a Dionisio el 24 de diciembre de 2016.

UNDÉCIMO: En fecha 28 de diciembre de 2016, la empresa en contestación a! correo al correo enviado el 23 de diciembre requiere a la actora a fin que indique conforme a la legislación vigente que precepto establece que la empresa deba entregar a la actora las cartas de los servicios mínimos asignados.

DUODÉCIMO: El 29 de diciembre de 2016, la empresa informa a la trabajadora los servicios mínimos para dicha convocatoria de conformidad con la Orden publicada por la Consejería de Empleo el 20 de diciembre, informando a la actora como miembro del Comité de Huelga así como los trabajadores que han resultado a formar parte de los servicios mínimos mínimos tras la aplicación de dicha sistemática los días 30, 31 de diciembre y 1 de enero.

DÉCIMO

TERCERO: El 29 de diciembre de 2016 la actora presenta escrito dirigido al Gerente de la empresa, Dionisio en el que le participa la obstrucción que se le viene realizando como miembro del Comité de Huelga de Confederación General de Trabajadores reiterando que se le diera participación para la asignación de los servicios mínimos para las huelgas legaimente convocadas 5 y 6 de enero de 2017; y se le entregue copia firmada y sellada de los miembros de la plantilla y de las cartas de servicios mínimos que se entreguen a los miembros de ia plantilla y se exíma a los miembros del Comité de Huelga de la asignación de servicios mínimos así como de realizar contrataciones temporales desde el momento de la convocatoria de huelga hasta finalización de los paros.

DECIMO

CUARTO: El 29 de diciembre de 2016 la empresa le informa que tras la realización del sorteo celebrado con ella para hacer asignación de los servicios mínimos ante la convocatoria de huelga para los dias 5 y 6 de enero de 2017 del Centro Regional de Sevilla, cuáles son los trabajadores asignados, como servicios mínimos entre los que se encuentra la actora el día 6 de enero. Se dan por reproducidos las comunicaciones a trabajadores para prestar servicios mínimos.

DÉCHVIO

QUINTO : El 3 de enero de 2017, la empresa en respuesta al escrito de 29 de diciembre de 2016, atendiendo a la petición de la actora en cuanto a la sistemática de designación de servicios mínimos al sistema de sorteo y contesta cada uno de los puntos , así como participa los cuadrantes de diciembre 2016 y enero de 2017.

DÉCIMO

SEXTO : La Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de CGT de Andalucía, ha presentado demanda de tutela del derecho fundamental a la libertad sindical y de huelga contra la empresa llunión Emergencias, en la que se declare vulnerado por llunión Emergencias del derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical de la actora y se declare la nulidad de las decisiones y actuaciones.

En dicha demanda, en el hecho quinto, se refiere expresamente a Fermina , que presentó denuncias ante la Inspección de Trabajo así como que la empresa omitió su condición de miembro de Comité de huelga a los efectos de negociar la asignación de servicios mínimos y que le impuso prestar servicio en las jornadas de huelga a excepción del día 25 de diciembre en la que la trabajadora pudo ejercer su derecho de huelga y lo ejerció. En el hecho octavo mantiene que la empresa insufló los descuentos por huelga a quienes ejercieron en cuantías superiores al 100% del valor de un día de trabajo.

DECIMOSÉPTIMO : La actora presentó el 27 de diciembre de 2016, un escrito a la Inspección de Trabajo denunciando el esquirolaje de huelga, dando lugar a la actuación de la Inspección de Trabajo girando visitas el 17 de enero de 2017 que fue completada el 27 de enero de 2017 levantándose el Acta de Infracción sobre este particular que consta en el ramo de prueba de la parte actora que se da por reproducida.

DÉCIMO-OCTAVO : En fecha 21 de diciembre de 2016 se dictó resolución por la que se acordaba la adjudicación de la ejecución del contrato a la empresa ferrovial servicios S.A., y el 21 de abril de 2017, la empresa comunica a la trabajadora que a partir del día 25 de abril de 2017 prestaría el servicio de Emergencias 112 Andalucía la empresa Ferrovial Servicios S.A. y por tanto que a partir de esa fecha sería subrogada en la empresa Ferrovial Servicios S.A. dando por reproducida la documentación a estos efectos presentada por dicha empresa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ilunión Emergencias S.A que no fue impugnado de contrario.

La mencionada empresa, encontrándose los autos en la Sala, presentó escrito al que adjuntaba auto de la Sala de lo Social de Granada del TSJ y resolución dictada por la Consejería de Empleo, empresa y Comercio de la Junta de Andalucía que resolvía recurso interpuesto contra el acta de infracción de 5 de junio de 2017, solicitando que fueran unidos a las actuaciones invocando el tramite del articulo 233 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Efectuados los trámites correspondientes se dictó auto de fecha 3 de octubre de 2018 denegando la aportación documental solicitada por no acreditarse la firmeza de las resoluciones que se trataban de aportar. El auto referenciado ganó firmeza

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Fermina contra la demandada ILUNION EMERGENCIAS S.A. y FERROVIAL SERVICIOS S.A. debo declarar y declaro vulnerado por la empresa el ILUNION EMERGENCIAS S.A.

el derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical de la actora en los términos expresados en esta sentencia, declarando la nulidad de dichas actuaciones y el cese inmediato de la conducta lesiva de los derechos fundamentales, debiendo abonar dicha empresa la trabajadora la suma de 54,43 euros en concepto del exceso retenido en la nómina por el ejercicio del derecho de huelga y la suma de 1.369,52 euros en concepto de los daños y perjuicios causados por dicha vulneración. Absolviendo a la demandada FERROVIAL SERVICIOS S.A. de los pedimentos de la demanda. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia mediante escrito, comparecencia o por simple manifestación ante este Juzgado de lo Social. Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.' Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación la empresa Ilunión Emergencias S.A., invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado para el que propone la siguiente literalidad: 'La empresa descuenta al trabajador en la nómina de diciembre/2016 el importe de 100,33 euros brutos correspondiente al precio hora de 8,96 euros incrementado por el 1,4 correspondiente al descanso de fin de semana, lo que da un resultado por hora de descuento de 12,54 euros que multiplicado por las 8 horas de huelga que ejerce el trabajador, asciende a 100,33 euros.' Ha lugar a la adición instada porque ello se deduce de la documentación que se invoca obrante a los folios 80 y 81 de los autos, de lo que ha de dejarse constancia tal como se solicita.

A continuación se solicita adición al hecho probado decimoséptimo para que conste que el acta de infracción referenciada, se encontraba recurrida por la empresa y por tanto no era firme, a lo que ha de accederse por cuanto que a los folios que se indican, 245 a 247, consta el recurso presentado, de lo que también ha de dejarse constancia.



TERCERO.- Por tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, (aunque erróneamente, tal vez error solo material; se cita el apartado c) del artículo 191 de LPL), se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.3, 5 y 6.7 de Ley 17/1977 de 4 de marzo y artículo 28.2 de la Constitución, así como la doctrina de sentencias que identifica por fechas, para defender que no puede entenderse conculcado por la empresa el derecho de huelga de la actora ni tampoco ningún derecho como miembro del comité de huelga, habida cuenta que la empresa no desconoció nunca la condición de la actora de miembro del comité de huelga que no solicitó nunca una actuación concreta y que cuando esta solicitó participación activa como miembro del comité, la empresa la respetó.

Para resolver este motivo de recurso, como no puede ser de otra manera dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación como han declarado numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011, que no constituye una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia que se impugna. De acuerdo con tales hechos, se comunicó a la empresa Ilunión Emergencias S.A., en fecha 9 de diciembre de 2016, la convocatoria de huelga para todos los trabajadores del sector de gestión-telefónica de operación 112, 061 y Salud Responde en Andalucia los días 24, 25, 30 31 de diciembre y 1,5 y 6 de enero de 2017, haciendole saber los miembros del Comité de Huelga que habian sido designados, entre los que se encontraba Fermina , con DNI NUM000 así como el domicilio del Comité de Huelga. Con fecha 24 de diciembre de 2016, Fermina , la actora, comunica a través de correo electrónico que como miembro del Comité de Huelga ha dejado escrito, solicitando copia de las cartas de los servicios mínimos asignados las huelgas de los días 24 y 25, escrito que había sido presentado y dirigido a Dionisio el 24 de diciembre de 2016. Ha de significarse que Don Dionisio es el gerente de la empresa y que en los ecritos que obran a los folios 92 y 93 de los autos, efectivamnte se solicitaban copia de las cartas de los servicios mínimos asignados las huelgas de los días 24 y 25, 'según la legalidad vigente'. En fecha 28 de diciembre de 2016, la empresa en contestación al correo al correo enviado el 24 de diciembre requiere a la actora a fin que indique conforme a la legislación vigente que precepto establece que la empresa deba entregar a la actora las cartas de los servicios mínimos asignados. El 29 de diciembre de 2016 la actora presenta nuevo escrito dirigido al Gerente de la empresa y se desarrollan los acontecimientos como se narran en los hechos duodecimo y siguientes de la sentencia que se combate.

De lo expuesto, es dable colegir que en el periodo temporal de referencia, esto es desde el día 9 al 24 de diciembre, la actividad de la trabajadora como miembro del comité de huelga respecto de la empresa, fue mas bien escasa porque desde el día 9 de diciembre de 2016 fecha en la que ya existe constancia de haber adquirido la condición de miembro del comité de huelga, hasta el día 24 del mismo mes, nada solicita a la empresa ni nada comunica y ese día, coincide con el primero de los dos para los cuales solicita la actora copia de las cartas de los servicios mínimos asignados, asignacion que naturalmente debia de estar ya realizada.

Por ello, si bien la empresa debio de contestar a la peticion de la trabajadora, no se le puede imputar violación flagrante del dercho de libertad sindical o de huelga de la actora que, antes del 29 de diciembre no pidió participar en la eleccion de trabajadores para cubrir los servicios minimos durante los dias de huelga, servicios mínimos que como se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional que emana de la Sentencia 193/2006, de 19 de junio, pueden ser fijados por la empresa, con la limitación de que su actuación no sea arbitraria, lo que podria apreciarse si se eligiera a los trabajadores en funcion de afiliaciones sindicales o se designara siempre a los mismos trabajadores o a los representantes de aquellos o a los miembros del Comité de Huelga, lo que en este no es posible extraer del relato fáctico Después del dia 29 y de haber solcitado la actora participar en la designacion de los trabajadres afectados por los servicios minimos, no puede deducirse de los hechos probados de la sentencia, que la empresa conculcara algun derecho de la actora que como mienbro del comité de huelga, organo en quien descansa la obligacion de gestionar la huelga y propiciar la negociación que lleve a resolución del conflicto, tiene esencialmente las funciones que se recogen en los artículos 5 y 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo y habiendo aceptado la empresa que la designación de los trabajadores fuera por sorteo y efectuado el mismo sin que consten incidencias, no es de apreciar en la empresa la conducta infractora que denuncia la recurrente a quien ciertamente se le impusieron servicios mínimos en todos los días de huelga excepto el día 25 de Diciembre, día que ejerció el derecho, sin que pueda apreciarse por ello tampoco violación de derecho fundamental alguno, máxime si tenemos en cuenta que el numero de trabajadores afectados por los servicios mínimos en la empresa debió de ser muy elevado, dado que con fecha 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, dictó resolución por la que se garantizaba el funcionamiento del servicio público que presta el personal de las empresas de asistencia telefónica de emergencias 112, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía,( entre las que se encontraba la empresa empleadora de la actora) mediante el establecimiento de servicios mínimos, estableciendo los servicios mínimos para el personal de operaciones en el 80% cada turno y en el 50% de cada turno del personal técnico.

Por lo expuesto y según se ha razonado ha de ser estimado el motivo de recurso que se estudia, con las consecuencias que se llevaran al fallo de esta resolución.

A continuación la empresa alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 28 de la Constitución , 4.1e) 45.1 y 52 d) de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y articulo 144.5 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para defender que no se ha conculcado tampoco ningún derecho a la actora por haber descontado de su salario la cantidad de 100,33 € correspondiente al día de huelga defendiendo que el descuento, lo es por la cantidad correcta. Conforme se extrae de lo dispuesto en el artículo 6.1 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo y el articulo 45.1 I) de Estatuto de los Trabajadores, el ejercicio demanda huelga , suspende el contrato de trabajo y en reciprocidad con la falta de prestación de servicios, del trabajador, la empresa puede dejar de abonar el salario.

Los problemas de cálculo que suscita el descuento salarial por huelga se presentan a menudo cuando el trabajador afectado trabaja a turnos, o en el computo de su salario han de incluirse conceptos variables o pluses salariales o percibe incentivos o se presentan circunstancias especiales que hagan complejo el calculo de su salario día, y el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en su Sentencia de 13 marzo 2001 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3163/2000) en la que dice lo siguiente: Ciñéndonos a la jurisprudencia de los años noventa, sobre los problemas de cálculo que suscita el descuento salarial por huelga han incidido directa o indirectamente las sentencias de 26 de mayo de 1992 ( RJ 1992 , 3605) , 22 de enero de 1993 ( RJ 1993 , 257) , 24 de enero de 1994 ( RJ 1994 , 370) , 18 de abril de 1994 ( RJ 1994 , 3256) , 6 de mayo de 1994 ( RJ 1994 , 4003) , 11 de octubre de 1994 ( RJ 1994 , 7765) , 12 de marzo de 1996 ( RJ 1996 , 2068) , 18 de marzo de 1996 ( RJ 1996, 2078 ) y 11 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 1256) . La doctrina contenida en las resoluciones citadas puede ser resumida en los términos en que lo hizo la citada sentencia de 11 de octubre de 1994 , que son los siguientes: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de 'salario diferido' ( TS 24-1-1994 [ 1994, 370] ); b) Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( TS 26-5-1992 [ RJ 1992 , 3605] , 22-1-1993 [ RJ 1993, 257] , 24-1-1994 [ RJ 1994, 370] , 18-4-1994 [ RJ 1994, 3256] ); c) El descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que 'no está conectada con un tiempo de trabajo precedente' sino con la 'celebración de acontecimientos de orden religioso o civil' ( TS 24-1-1994 ); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para 'anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado' ( TS 26-5-1992 [ RJ 1992, 3605] ); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( TS 18-4-1994 [ RJ 1994, 3256] ); y f) En relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.



CUARTO La anterior exposición de la doctrina jurisprudencial pone de relieve que corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga. Tales reglas sobre la procedencia del descuento salarial por huelga para unos supuestos de salario diferido y no para otros revelan, como apuntaba nuestra sentencia de 6 de mayo de 1994 , que la naturaleza sinalagmática o conmutativa del contrato de trabajo, según la cual la prestación de trabajar y la prestación salarial mantienen una conexión de reciprocidad, es un principio o criterio a tener muy en cuenta en materia de retribución del trabajo, pero no es el único al que debe atenderse.

De la doctrina expuesta puede extraerse que por cada cada jornada dejada de trabajar, se descontará el salario correspondiente dicha jornada, mas la parte proporcional de pagas extraordinarias, si bien ésta parte sólo podrá ser deducida cuando corresponda realizar el abono de dichas pagas, mas la parte proporcional del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga. Ocurre sin embargo en el caso que nos ocupa que no se cuenta con datos fáctico suficientes para determinar si el descuento efectuado por la empresa se ajusta a la doctrina expuesta, habida cuenta que sólo refiere el hecho probado primero que la trabajadora tiene un salario fijo mensual por importe de 1.369,52 euros, percibiendo además otros conceptos de carácter variable que se promedian anualmente. No consta sin embargo a cuanto ascienden las cantidades variables, ni a cuantas horas asciende la jornada diaria o mensual de trabajo, ni cuantos días de descanso semanal correspondían a la actora en la semana de la huelga que ella la efectuó; datos sin lo cuales no puede verificarse el cálculo correcto para determinar si el salario descontado por la empresa según detalle que se ha de dejado sentado en el relato fáctico por el triunfo del motivo estudiado para revisar el contenido fáctico de la sentencia que parte de un importe del valor de la hora trabajada de 8,96 € se ajusta a derecho o no y por ello, no puede considerarse que el descuento efectuado por la empresa a la trabajadora, sea exagerado y utilizado por la empleadora como represalia o con función disuasoria para futuros participantes en huelgas de la empresa como dice la actora en su demandada, lo que no puede presumirse para fundar en ello una condena a la empresa por violación de derecho a la huelga y/o libertad sindical, sin perjuicio de que si la trabajadora actora se considerara perjudicada económicamente por el descuento, pudiera reclamar a la empresa la cantidad que considere indebidamente descontada.

Debe de ser, por consiguiente estimado este motivo de recurso y con ello el recurso completo, lo que acarrea la revocación de la sentencia de instancia para desestimar la demanda de la actora, respecto de la empresa Ferrovial Servicios S.A que asumió por subrogación a la recurrente pasados los hechos que se enjuician y nada tuvo que ver por tanto en los mismos y la empresa Ilunión Emergencias S.A sin que deba estudiarse el último motivo de recurso en el que la recurrente combate la condena a la empresa que fue su empleadora al tiempo de la huelga a cantidad por exceso de descuento por el día de huelga que efectuó la actora y daños y perjuicios.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Ilunión Emergencias S.A., contra la sentencia dictada en los autos nº 344/17 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Dª Fermina , contra Ilunión Emergencias S.A. y Ferrovial Servicios S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que debemos de absolver y absolvemos a las empresas demandadas de las pretensiones contra las mismas deducidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº rollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se decreta la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 22/11/18.