Sentencia Social Nº 3336/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2367/2005 de 03 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 3 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3336/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose María Y OTRO frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 473/2004 y siendo recurrido Fundacio Privada D'Industries de la Carn y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda formulada por Jose María y Carmen frente a la Fundación Privada de Industrias de la carne debo absolver y absuelvo a los demandanos de las pretensiones deducidas en su contra" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Los actores que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, prestan servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con domicilio en Barcelona, dedicada a la actividad de Insutrias Cárnicas, siendoles de aplicación el Convenio Colectivo Básico de Industrias Cárnicas aplicable en todo el territorio nacional; con las circunstancias laborales de antigüedad profesional y salarios que constan en el encabezamiento de la demanda, datos que se tiene por reproudcidos a los efectos oportunos.

SEGUNDO.- Reclaman en la demanda como debido por la empres apor los correspondientes conceptos de Plus de Penosidad, Plus Nocturnidad y Diferencias, por Plus Trabajo, con cantidad percibido por trabajadores de la misma categoría las siguientes cantidades . D. Jose María 5699,20 euros y Dña Carmen 5732,28 euros por el periodo de junio de 2003 a 2004 ambos inclusive.

TERCERO.- Se celebró el previo de aconciliación ante el C.M.A.C., con el resultado de intententado sin avenencia.

CUARTO.- Que el Convenio Colectivo Base en su artículo 58 establece lo siguiente: "Plus de Penosidad.- El personal que por habitual función tenga que prestar sus servicios en cámaras de temperatura de seis grados centígrados bajo cero o inferiores, o quellos trabajadores que amnipulan productos insalubres, percibirán un plus por cada hora trabajada en dichas condiciones, en la cuantía que para cada categoría se fija en los anexos numeros 5 y 6 se establece en el artículo 78 del Convenio , como sustancias tóxicas o infecciosas en las cadenas de matanza, la extracción de visceras blancas (tripas) y rojas.

El art. 59 del citado convenio colectivo base literalmente indica:"Plus denocturnidad. El personal que trabaje ente las veintidos y las seis horas percibira por cada hora en este tiempo un plus denocturnidad en la cuantia que para cada catregoria se fije en los anexos numeros 5 y 7 . Se excluyen del percibo de plus el personal de guarderia y vigilandia que realiza su funcion durante la noche y aquellos contratados expresamente para trabajar en jornada nocturna, así como recuperaciones correspondientes".

En el artículo 5º del citado Convenio Colectivo establede lo siguiente:"Las retribuciones establecidas compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de entrada en vigor del presenta Covenio Básico (01-01-1999) cualquiera que sea la naturaleza y origen de las mismas, así como las que peudan establecerse en el futuro por disposiciones de carácter general o convencional de obligada aplicación, salvo indeminizaciones, suplidos y prestaciones de la Seguridad Social en régimen de pago delegado .

QUINTO.- De acuerdo con el documento al folio 23 según el Anexo al contrato de trabajo, suscrito por los demandnetes, los trabajos de los actores:" cuya actividad es en matarderso, salas de despiece y en almacenes grigorificos se adaptará en lo que hace referencia a asu horario o joranda de trabajo a la establecida en el centro o centros donde presta servicio y por ello en el caso de que alguno de las horas de trabajo coincida entre las 22 horas y las 6 de la mañana no percibirá plus de nocturnidad alguno por considerarse el trabajo por su propia naturaleza como nocturno.

SEXTO.- Que conforme a los folios 29 y 30 a los actores en enero del 2004 D. Jose María percibió 380,33 euros y en marzo de 2004 a Dña Carmen le abonaron en la cuantía de 380,33 euros ambos en concpeto de plus trabajo; no se acdreita que todos los trabajadores percibian dicho plus en mayor cantidad, solo el testigo que depuso en el acto del juicio indica que no sabe por él percibie mayor cantidad que los demas.

SEPTIMO.- Conforme a la Sentencia del Tribuna Superior de Justicia de Catalauña de fecha 13 de septiembre del 2004 los actores realizan las siguientes funciones: su pral funciol es auxiliar al eterianrio y conretamente a inspeccion ante morte la afuncion del auxiliar consiste en una 1ª observación de los animales que llevan en camiones: el bienestar animal, el transporte y la descarga, guias de procedencia origen, edad, certificado del veterinario del lugar de origen del propietario. En los establos se examina las condiciones del agua, comida y se informa al veterinario.

b) Inspección post mortem siemrpe que el veterinario oficial este en condiciones de ejercer una vigilancia real in siut deltrabajo de este personal de apoyo. El veterinario decide la prioridad de controles a realizar y los auxilaires se encargan del examen visual de los animales y organos. Palpaciones, incisiones, revisiones y recogida de muestras. Los veterianrios pueden recibir el paoyo de los auxiliares de inspeccion en matataderos, salas de despiece y almacenes frigorificos para desarrollar las tareas siguientes: s) el control sanitario de las carnes despiezadas y almacenadas. b) la inspeccion y control de mataderos salas de despiece y almacenes frigorificos.

OCTAVO.- No se acredita por los actores las horas que dedican a la extracción de visceras ni los dias que lo han efectuado.

NOVENO.- Por la empresa demandada se alega que el artículo 5 de CC que estable la compesancion ya absolrcion, en caso de que se estime que le debia haber abonado alguno de los conceptos reclamados . "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria FUNDACIO PRIVADA D'INDUSTRIES DE LA CARN a la que se dió traslado impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los actores el desfavorable pronunciamiento judicial desestimatorio de la pretensión por ellos deducida en reclamación de "los correspondientes conceptos de Plus de Penosidad, Plus de Nocturnidad y diferencias por Plus de Trabajo" respecto a la "percibida por trabajadores de su misma categoría" (Hp 2º), denunciando -a través de su motivo jurídico de censura - y al amparo del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y del 58 y 59 del Convenio Colectivote Industrias Cárnicas- que estando su horario de trabajo "comprendido" en la franja que transcurre "entre las 22 y las 6 horas¿se está vulnerando su derecho reconocido en el Convenio" cuando -y pese a lo establecido en el Anexo de sus respectivos contratos (en el que "se establece que los trabajadores que tienen como naturaleza de su propio trabajo la nocturnidad") -no reciben "una retribución mayor que el de un trabajador en horario diurno", toda vez que el invocado artículo 36.2 del Estatuto dispone que los trabajadores "tienen derecho a una retribución específica¿salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza".

Regula el artículo 59 del Convenio de aplicación -bajo el epígrafe "Plus de nocturnidad- el complemento litigioso al disponer que "El personal que trabaje entre las veintidós y las seis horas percibirá, por cada hora en este tiempo, un plus de nocturnidad en la cuantía que para cada categoría se fije en los anexos 5 y 7; plus que, como bien señalan los recurrentes al invocar la norma cuya infracción se denuncia" no tienen derecho a percibir los "contratados expresamente para trabajar en jornada nocturna...". Reconocida circunstancia que, al concurrir en los recurrentes, despoja de legitimidad al derecho que, por tal concepto, pretenden ostentar frente a la empresa demandada.

Recuerda la Sala sentencia de la Sala de 12 de febrero de 2004 que aunque "El complemento de plus de nocturnidad es de naturaleza objetiva o funcional ...no es lo mismo el trabajo nocturno, que prestar servicios durante el horario nocturno..."; y sólo quienes se encuentren en esta última situación tienen derecho a percibirlo. Cierto es que el invocado artículo 26.2 del Estatuto incorpora una norma de derecho necesario (ex art. 3.5 ET ) al establecer que el trabajo nocturno debe tener una retribución específica ("salvo que el salario se halla establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se halla acordado" su compensación con descansos) -STS de 10 de abril de 2001 - pero no lo es menos (y así se recoge con indudable valor fáctico en el segundo de los Fundamentos de la resolución impugnada; sobre la base de "lo indicado por la propia Inspección de Trabajo") que, en el presente caso los actores perciben salarios "superiores a los establecidos en el Convenio, pactándose el mismo conforme al anexo del trabajo nocturno que debían realizar, siendo dicho pacto anterior al Convenio Colectivo" que en su artículo 5 establece la compensación y absorción de las condiciones existentes a su entrada en vigor.

SEGUNDO.- Igual suerte adversa merece seguir la reclamación del Plus de Penosidad contemplado en el artículo 58 de la norma paccionada.

Dispone dicho precepto que "El personal que por habitual función tenga que prestar sus servicios en cámaras de temperaturas de seis grados centígrados bajo cero o inferiores, o aquellos trabajadores que manipulan productos insalubres (como son la "extracción de visceras blancas y rojas" -ex art. 78 -), percibirán un plus por cada hora trabajada en dichas condiciones, en la cuantía que para cada categoría se fija en los anexos 5 y 6"; funcionales circunstancias cuyo concurso no justifican quienes (desde el incombatido relato judicial de los hechos y sin perjuicio de la carga probatoria que a ellos les incumbe al amparo del art. 217 de la LEC ) no acreditan "los dias y horas que han trabajado extrayendo visceras rojas o blancas" (ex Fj 1.1); extremo que ni fue alegado en su demanda ni, en definitiva, se adecua a lo probado por la sentencia de la Sala de 13 de septiembre de 2004 que, al afirmar que los actores, y como auxiliares del Veterinario "se encargan del examen visual de los animales y órganos" así como efectuar "palpaciones, revisiones y recogida de muestras" no identifica éstas con aquéllas.

TERCERO.- Resta por analizar la legitimidad del crédito retributivo por diferencias en el abono del Plus de Trabajo que los recurrentes reiteran sobre la base del invocado artículo 17.1 del Estatuto al considerarse discriminados en relación a otros trabajadores que lo perciben en mayor cuantía. Sin embargo incombatido el sexto ordinal fáctico de la sentencia (con la dimensión jurídica que de su inatacado contenido resulta) la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la Juzgadora a quo contraria a los intereses de los reclamantes al no acreditar éstos "que todos los trabajadores perciban dicho Plus en mayor cantidad".

Se rechaza, consecuentemente y en su integridad, el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María y Dª Carmen frente a la sentencia de 28 de diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 473/2004 , seguidos a su instancia contra la empresa FUNDACIO PRIVADA D'INDUSTRIES DE LA CARN y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo Sr . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.