Sentencia Social Nº 3338/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3696/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03338/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103815, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO DE SUPLICACIÓN 3696/2006

Materia: RECARGO DE PRESTACIONES

Recurrente: EMPRESA JOSE MARTINEZ FERNANDEZ

Recurridos: INSS, TESORERÍA GENERAL y Gabino

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JUZGADO. DE LO SOCIAL Nº 1 de OVIEDO DEMANDA 479/2006

SENTENCIA Nº: 3338/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GONZÁLEZ

Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veinte de julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3696/2006, formalizado por la Letrada Dña. MARGARITA MAGARIÑOS COTON, en nombre y represen-tación de la empresa JOSE MARTINEZ FERNANDEZ, frente a la sen-tencia de 15 de septiembre de 2006 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 de OVIEDO en sus autos 479/2006, seguidos a ins tancia de dicha recurrente contra la entidad gestora INSS, el servicio común TESORERÍA GENERAL, representados ambos por la Letrada Dña. BEATRIZ FERNÁNDEZ SANTOS y el trabajador Gabino , que lo fue por el Letrado Dn. JUAN ÁNGEL GON-ZÁLEZ RODRÍGUEZ sobre RECARGO DE PRESTACIONES, habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Dn. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala, y resultando de las ac-tuaciones los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de septiembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos proba-dos se establecen los siguientes:

1º.- Gabino , nacido el 20 de marzo de 1.977 y afiliado a la seguridad social con el número NUM000 presta servicios con la categoría profesional de peón, desde el día 29 de marzo de 2.004, para la empresa José Martínez Fernández, dedicada a la actividad de construcción, que tiene concertada la actividad preventiva de la empresa con Pragma Social S.L. servicio de prevención ajeno.

2º.- El día 4 de febrero de 2.005 se encontraba realizando su labor en una casa propiedad de un particular situada en la CALLE000 nº NUM001 de Cangas del Narcea, dónde debía reformarse el edificio realizando un aseo y una escalera de acceso desde el piso bajo a las dos plantas superiores de la vivienda. Aproximadamente a las 9 de la mañana Gabino se encontraba sobre el último peldaño de una escalera manual de tijera sosteniendo una cuerda para marcar la línea de replanteo junto al empresario Alejandro en el sótano del edificio realizando mediciones. En un momento determinado, durante la operación de replanteo de la rampa sobre la pared y cuando el demandado se disponía a bajar de la escalera manual de tijera sujetando en la mano un tiralíneas perdió el equilibrio cayendo lateralmente al suelo desde una altura de 1,50 metros aproximadamente, resultando lesionado en una vértebra, iniciando en esa fecha situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

3º.- La escalera que utilizaba el trabajador pertenecía al promotor de la obra, era de aluminio, de las conocidas de tijera, carecía de calzos de goma, con un peldaño superior de 35 centímetros de anchura situado a una altura de 1,50 metros y el peldaño inferior tenía 50 centímetros de ancho. En la evaluación de riesgos realizada por la empresa Pragma el día 8 de abril de 2.003, al tratar de las escaleras de mano establece "siempre que el operario vaya a utilizar una escalera deberá cerciorarse de que se encuentra en perfecto estado, sin presentar deficiencias en largueros o peldaños. En las escaleras de tijera es importante comprobar el correcto funcionamiento del sistema de seguridad que evita la apertura de las mismas. No se podrá utilizar la escalera si ese sistema no funciona. El apoyo superior debe hacerse sobre superficies sólidas y seguras para garantizar la estabilidad. Si es necesario se utilizarán ganchos o se atarán los largueros a la superficie de apoyo. El operario no tratará de alcanzar lugares próximos de trabajo permaneciendo subido en la escalera (estirándose o mediante saltitos o balanceos). Actuará bajándose y trasladándola al lugar adecuado. Está prohibido desplazar escaleras de mano mientras permanezcan personas subidas en las mismas. La escalera sobresaldrá como mínimo 1 metro de la superficie superior de apoyo. El apoyo de la escalera en el suelo se habrá sobre superficies planas y sólidas, asegurando la inmovilidad de la misma (que no pueda resbalar ni bascular). Para ello los largueros en su parte inferior deben ir provistos de gomas o elementos antideslizantes. También es conveniente efectuar una pequeña limpieza de la superficie de apoyo. Se establece una inclinación óptima de colocación de 75 grados, debiendo cumplir la siguiente relación: la distancia entre los puntos superior e inferior de apoyo de la escalera deberá ser cuatro veces mayor que la distancia que hay entre el punto inferior de apoyo y la base de la pared o superficie vertical. Es importante respetar esta proporción, pues si inclinamos más la escalera, corremos el riesgo de que se vaya hacia atrás, y si se inclina menos, puede romperse por el peso del usuario o patinar. El ascenso y descenso de la escalera se hará de frente a la misma y manteniendo siempre tres puntos de apoyo: dos manos y un pie o ambos pies y una mano. Cuando sea necesario, un operario sujetará la escalera mientras que otro sube por la misma, para garantizar aún más la estabilidad. Nunca se subirán dos operarios simultáneamente en la escalera. Primero bajará uno y luego subirá el otro. Las escaleras se utilizan para acceder a lugares de trabajo, y no se utilizarán como plataformas de trabajo. En el caso de que fuese necesario utilizarlas con ese fin, el trabajador deberá proveerse de un equipo de protección anticaidas y será adiestrado en su manejo. Estudiar cambios en los procedimientos de trabajo para evitar el uso de escaleras de mano, como por ejemplo la posibilidad de utilización de mangos telescópicos en herramientas y útiles o la utilización de protecciones colectivas, andamios, plataformas de trabajo, etc...." El codemandado recibió información sobre los riesgos que afectan a la empresa a su conjunto, riesgos del puesto de trabajo, medidas de protección y prevención aplicables frente a dichos riesgos y medidas a adoptar ante situaciones de emergencia el día 14 de marzo de 2.005.

4º.- El día 12 de mayo de 2.005 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción 383/05 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12,1 b) de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, en su grado mínimo, imponiéndole una sanción de 1.502,54 euros.

5º.- Por oficio fechado el día 6 de mayo de 2.005, con fecha de salida de la inspección de trabajo el día 12 de mayo, se formula por el inspector de trabajo escrito de iniciación de procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial en aplicación del artículo 123 de la ley general de seguridad social por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el codemandado proponiendo la imposición de un recargo del 30%.

6º.- La Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 2 de febrero de 2.006 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Gabino en fecha 4 de febrero de 2.005 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente sean incrementadas en el 30 por ciento con cargo a la empresa José Martínez Fernández que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el 5 de julio de 2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de su-plicación la parte actora, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase al Po-nente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque sean ciertos cuantos hechos tratan de in- troducir en la versión judicial que cuestionan, los dos prime-ros motivos del recurso por la vía de error que habilita el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a cuyo amparo se acogen ambos, a saber: que el trabajador demandado no intervino en el expediente administrativo ni alegó cuando le fue conferido el trámite correspondiente y que el recargo de prestaciones litigioso -rectius, la resolución en que se imponía- no fue notificada al empresario actor hasta trans-currido con exceso el plazo de caducidad fijado en la Ley de Procedimiento Administrativo para los expedientes sancionado-res, no cabe acoger dichas pretensiones de rectificación fác-tica, a causa de su perfecta inutilidad a la hora de fundar la perseguida inversión del signo libremente absolutorio del Fa-llo, única justificación funcional de toda pretensión impugna-toria, por radicar exclusivamente en ella el interés jurídico que la ley reconoce como merecedor en dicha sede de la tutela cuya eficiencia aseguran los artículos 24.1 de la Constitución y 5º.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los dos motivos, en efecto, se formalizan como base de la denuncia de infracción que el tercero, por el adjetivo cauce del artículo 191 , c) del texto rituario, refiere al artículo 44.2 de la precitada Ley de Procedimiento Administrativo, en su redacción de 1999 .

Son exactas las razones que, en sede de instancia, han de-terminado la desestimación de dicha defensa -difícilmente el actor puede excepcionar, aun tomando este concepto en inade-cuado sentido material-, que ha puesto su objeto en algo dis-tinto a la medida de recargo de prestaciones y al procedimien-to administrativo en que se adopta.

El recargo de prestaciones tiene un innegable alcance san-cionador, en cuanto se funda en una infracción legal y recae sobre el patrimonio del "empresario infractor", que ha insa-tisfecho su deuda de seguridad. Pero este signo punitivo ni califica su naturaleza jurídica ni le hace objeto de la regu- lación legal a que el recurrente quiere someterlo.

Las razones son varias y todas ellas concluyentes.

En primer término la llamada sanción es similar -y su na-turaleza idéntica- a la que recibe cualquier deudor, cuando in- cumple culpablemente su obligación. Ante la imposibilidad de ulterior cumplimiento específico de la deuda de seguridad que el empresario ha desatendido, la ley le impone el cumplimiento por equivalencia, en la medida del valor de la prestación insa-tisfecha por él. El alcance conceptual del término sanción que-da así descargado de las apelaciones a la corrección punitiva de conductas ilegales en una evocación semántica de medidas pe-nales o asimilables a ellas, aunque sean impuestas al margen de la Jurisdicción, en ejercicio de los poderes sancionadores ad-ministrativos, ámbito que no abarca a la litigiosa.

Dicho ejercicio en el caso corresponde a la multa de 1500 euros -a que se refieren incombatidos hechos probados- derivada del acta de sanción en que el organismo inspector la propuso y la llamada autoridad laboral la acordó previo expe-diente, resuelto y notificado en el plazo legal, que no es aplicable, en cambio, al recargo.

La medida aquí debatida, por el contrario, ni se toma a propuesta de la Inspección de Trabajo que se limita a informar de posibles quebrantamientos, ni se adopta por la Administra-ción laboral, pues la competencia exclusiva para ello per-tenece a la entidad gestora de la Seguridad Social, que la tiene también para reconocer las prestaciones de tal clase.

Se trata, en sustancia y esencialmente, de una prestación asistencial sometida al régimen legal de éstas, puesto que, como cumplimiento por equivalencia de una deuda cuyo objeto son prestaciones de hacer desatendidas, relativas a la seguri-dad del trabajador (artículos 40.2 y 43 de la Constitución, 4º.2 , d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores), acrece a la prestación de Seguridad Social derivada de las consecuencias de dicho incumplimiento, en función de las cuales se tasan por la ley los límites cuantitativos de la medida de recargo o cumplimiento equivalente, de manera que, como accesorio de la prestación mejorada -aunque sea a costa del deudor, en razón de las infracciones en que su incumplimiento consistió y a fa-vor del acreedor, insatisfecho hasta entonces en su derecho de crédito por el hacer omitido e irrecuperable, efecto que acom-paña a todo incumplimiento de obligaciones jurídicas-, el re-cargo sigue a la prestación asistencial mejorada por él y ad-quiere su misma naturaleza, como reconoce con abrumadora abun-dancia la doctrina legal.

SEGUNDO.- Menos admisibles son aún los argumentos (artículo 194.2, in fine de la Ley de Procedimiento Laboral ) en que el motivo cuarto quiere sostener su denuncia de infracción del artículo 123 de la Ley de Seguridad Social , que formaliza en la misma vía de censura jurídica y bajo idéntica cobertura formal que el anterior.

Poco contenido presenta este alegato, puesto que consiste únicamente en afirmaciones fácticas contrarias a constancias del mismo carácter que la sentencia recurrida contiene y el recurrente no ha considerado conveniente discutir por el cauce adecuado, puesto que todas sus denuncias de error tienen el exclusivo objeto arriba analizado. Las restantes consigna-ciones fácticas quedan con ello aceptadas pacíficamente por el condenado, que se ha abstenido de cuestionarlas por el único camino que la ley pone a su alcance. Con ello el recurso crea la irreductible e irracional paradoja de dirigirse frente a una sentencia que no es la pronunciada, en la medida en que, tras admitir sus hechos, razona luego a base de otros distin-tos y aun contrarios, cuya inclusión en el relato histórico no ha estimulado en absoluto.

En esta línea de alegar hechos ni acogidos por la con-vicción de instancia ni incluidos en ella por falta de roga-ción pertinente en la forma dicha, el motivo trata de imputar ciertos comportamientos negligentes al trabajador accidentado, que no cuentan con otra credencial de certidumbre sino la sim-ple afirmación del recurrente y que, aunque se admitiesen, tampoco servirían para establecer la culpa exclusiva de la víctima y desvincular así causalmente del evento la falta de medidas de seguridad de que el empleador fue responsable.

Es hecho acogido por la convicción a quo y no cuestionado que las tareas encomendadas al accidentado requerían diversas cautelas de seguridad laboral y que todas ellas quedaron omitidas en el caso.

Frente a ello deben tenerse por no hechas las denuncias de error en que el contenido de este motivo se resuelve y con ello por no formalizada la censura jurídica que su rúbrica anuncia y que, siendo el exclusivo objeto que a dicho capítulo asigna la ley, queda en él vacío de contenido.

Porque, como se indica, todos sus sedicentes razonamientos giran en torno a tres puntos de hecho, que comportan sendas rectificaciones a los probados de la sentencia. Este intento de introducir por vía inadecuada -más aún, prohibida por la intransigente imperatividad del orden público- pretensiones de otra naturaleza, que, sin embargo, se han abandonado allí don-de su deducción era procedente, aparte de dejar informalizado el motivo jurídico, supone un fraude de ley expuesto a la cen-sura que profieren el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Po -der Judicial y sus reproducciones en los textos procesales co-mún y especial (artículos 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 75.1 de la Ley de Procedimiento Laboral).

Aunque lo dicho baste para fundar sobradamente la deses-timación, quizá no resulte del todo ocioso añadir -aunque sea ya en aras de la extrema exhaustividad (artículo 21º8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y en régimen de innecesario obi-ter- que, pese a que la falta de formalización no pueda ser suplida por la Sala, más que a costa de acometer en nombre del actor y en su provecho la tarea de formalizar un recurso que éste no ha planteado, -con lo cual abandonaría sus más elemen-tales deberes de imparcialidad (artículos 117.1 de la Cons-titución y 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), litigan-do en favor de una parte y denegando a la otra la tutela ju-dicial que debe dispensarle (artículos 24.1 de la Constitución y 5º.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en la medida en que la habría enfrentado con el poder de la Jurisdicción pues-to en su contra de oficio, al carecer del indispensable estí-mulo rogado, quebrantando su derecho de defensa (artículos 7º. 3 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el último precepto constitucional citado) y desequilibrando en su contra la igualdad de las partes, que es esencial al pro-ceso, según los artículos 9º.2 y 14 de la Constitución- tam-poco en otras condiciones los intentos de denunciar errores de hecho a que reduce el motivo su contenido, habrían tenido oportunidad alguna, promovidos como aquí lo son.

Tres son, como queda anticipado, las referidas denuncias, relativas respectivamente al momento del accidente, al equipo de protección con que contaba el accidentado y a las condicio-nes de la escalera en que ocurrió su caída.

La primera sostenida en la peregrina tesis -que a sí misma se contesta, sin necesidad de otro análisis- de que, al caer, el trabajador había concluido ya sus tareas, puesto que, te-niendo éstas por objeto el replanteo de la línea superior de la obra que aquél realizaba, la caída sucedió al descender, terminado dicho replanteo.

La segunda, basada en las manifestaciones del trabajador y un testigo en el juicio, con invocación del acta. Tampoco hace falta esforzar el argumento, para establecer la ineptitud de dichas pruebas. Además la alegación misma es irrelevante, puesto que, por muchos cascos y arneses de que dispusiese a la sazón, sin puntos de anclaje de poco valen y menos todavía, si el descenso ha de hacerse por escalera de mano desprovista in- cluso de tacos de goma en su apoyo.

Y la tercera, donde se achaca al trabajador una especie de temeraria clandestinidad, al haber usado la escalera por su cuenta e iniciativa a espaldas del recurrente, que tenía pre-parado un andamio, porque nada de esto consta y la única evi-dencia ofrecida, consistente en unas ciertas fotografías men-cionadas en el escrito, pero cuya localización en autos ni si-quiera facilita éste, tampoco merece más examen. Las fotogra-fías, salvo autenticación, no demuestran nada, habida cuenta de que pueden corresponder a cualquier momento o lugar, sin que la Sala pueda comprobar en ellas ni siquiera esos extremos

Las abundantes alegaciones sobre el modo de ocurrir el si-niestro y sobre los graves descuidos del propio perjudicado que vinieron a determinarlo no pasan igualmente de ser meras afirmaciones de interesado subjetivismo.

Por cuanto antecede y ejerciendo la potestad que la Cons-titución y las leyes del reino nos confieren,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa José Martínez Fernández frente a la sentencia dictada el quince de septiembre de dos mil seis por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en proceso suscitado sobre recargo de prestaciones por dicha recurrente contra Gabino , la entidad gestora Instituto Nacional de la Seguridad Social y el servicio común Tesorería General, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado del trabajador recurrido en concepto de honorarios la suma de 30 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponen-te que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.