Sentencia Social Nº 334/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTORIANO CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CUATRO DE DICIEMBRE de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 334/2013

En los Recursos de Suplicación interpuestos por, DON CESAR COTTA MARTINEZ DE AZAGRA, en nombre y representación de TALLERES LAUBURU SL; y por DON EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE SL y SEGUROS BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (GRUPO CATALANA OCCIDENTE) , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDAD, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Donato , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene solidariamente a todos los codemandadas a abonarle la cantidad de 179.065,55 €, más los intereses sobre lo adeudado calculados conforme al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y desde el 26 de agosto de 2010 hasta su completo abono al trabajador.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO Parcialmente la demanda formula por Don Juan Félix Isturiz Azcona en representación de Don Donato debiendo condenar a las codemandadas a que indemnicen al actor solidariamente en la cantidad de 188.739€ HELVETIA COMPAÑIA SUIZA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE SL, TALLERES LAUBURU SL y SEGUROS BILBAO (GRUPO CATALANA OCCIDENTE), con expresa imposición de costas causadas a las codemandadas.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.-El actor D. Donato , nacido el NUM000 de 1964, ha prestado sus servicios laborales para la empresa TALLERES LAUBURU S.L. en virtud de contrato de trabajo indefinido, con una antigüedad que data del 2/11/1988. El puesto de trabajo ejercido ha sido el de Oficial de 1. Su salario correspondiente a la nómina de enero de 2009 ascendió a 2.691,84.-€/mes con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- El día 20 de febrero de 2009 el actor sufrió un accidente de trabajo en la obra de construcción de 'CONDUCCIÓN Y BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES DE LA ZONA OESTE DE OLITE (NAVARRA)'; cuya ejecución se estaba llevando a cabo por la empresa CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE S.L. en calidad de empresa principal contratista, actuando como subcontratista la empresa LAUBURU S.L. Dicho accidente consistió en una caída de altura de unos 6 metros y medio, habiéndose constatado por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la existencia como causa directa y inmediata del accidente la falta de adopción de medidas preventivas, tanto de protección individual como colectivas , por parte de las empresas codemandadas.- TERCERO.- El accidente de trabajo sufrido el 20 de febrero de 2009 por el actor, se produjo cuando se precipitó al fondo de un foso, desde una altura de aproximadamente 6 metros y medio, cuando efectuaba las tareas propias de su actividad profesional, lo que aconteció debido a la falta de medidas de seguridad por parte de las empresas codemandadas, tanto las de carácter colectivo como individual, siendo ésta falta de medidas de seguridad la causa directa y eficiente del referido accidente de trabajo.- CUARTO.- Que según se ha determinado por la actuación efectuada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra:

- En calidad de causa directa e inmediata del accidente, se ha comprobado la falta de adopción de medidas de protección individual por parte de LAUBURU S.L. en relación al riesgo de caída de altura, ante la ausencia de medidas de protección colectiva adoptadas por CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE S.L., efectuándose por ello propuesta de sanción en relación a su empresa, con responsabilidad solidaria de la principal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42,3 del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (8. O.E. del 8), dado que en su calidad de principal contratista que subcontrató con LAUBURU S.L. la realización de los trabajos de construcción y montaje en obra de calderería y metalistería, trabajo parcialmente desarrollado en su centro de trabajo, y pese a las indicaciones de la Coordinadora de Seguridad y salud en orden a la adopción de medidas de protección colectiva o, en su ausencia, de medidas de protección individual, así como pese a esa ausencia de medidas de protección colectiva, CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE S.L. no se cercioró de que LAUBURU S.L., ante tal falta, adoptase medidas de protección individual, contraviniendo lo establecido en el artIculo 24, 3 de la Ley 3 1/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.- Tal hecho es constitutivo de una infracción administrativa tipificada y calificada como GRAVE en el artículo 12.16.0 del R. O. Legislativo 5/2 000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (8.0. E. deI 8) por incumplimiento de los artículos 14 , 15 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E. del 10), en relación con el punto 3.b) de la Parte C, del Anexo IV, de/R.D. 1627/199 7, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en Obras de Construcción (8.0. E. del 25).- Por otra parte dado el nexo causal existente entre esa falta de medidas de protección frente al riesgo de caída de altura y el accidente por el actor sufrido, y de conformidad con el artículo 123 del Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (B. O. E. del 29-6-94), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ha sido iniciado a su favor procedimiento ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de recargo de las prestaciones económicas que pudieran derivarse de tal accidente, recargo solicitado en un 35%, dada la gravedad de los daños por el trabajador sufridos como consecuencia del citado accidente, así como la gravedad de los daños que hubieran podido producirse, debido a que sufrió una caída de altura de unos 6 metros y medio.- Asimismo, y en calidad de causas mediatas y que de alguna manera tuvieron influencia en la producción del accidente, se ha efectuado propuesta de sanción en relación a CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCAPTE, S.L., debido a la constatación de 2 infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. (...).- QUINTO.- Que el trabajador ha permanecido de baja médica durante el periodo que va desde el día del accidente 20 de febrero de 2009, hasta el agotamiento de la duración máxima de la Incapacidad temporal por superación de los 18 meses máximos, sin que en dicho periodo se haya producido recuperación significativa de sus lesiones. Antes bien, las mismas, derivadas del accidente de trabajo descrito se han constituido en permanentes y definitivas. Con fecha 25 de agosto de 2010 fue examinado por el EVI, el cual determinó el siguiente cuadro clínico residual: AT CON RESULTADO DE FRACTURA TUBEROSIDAD POSTERIOR CALCANEO IZ. Y FRACTURA CONMINUTA DE CALCANEO DERECHO.- ARRANCAMIENTO INSERCIÓN PROXIMAL TENDONES EXT.'- En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales determinó las siguientes: MARCHA CON COJERA Y PRECISANDO APOYO EN TERRENO IRREGULAR Y/O CUANDO CAMINA MUCHO. MOVILIDAD DE AMBOS TOBILLOS LIMITADA, MAS EN EL DERECHO TANTO EN LA ARTICULACIÓN TIBIOPERONEO ASTRAGALINA COMO SUBASTRAGALINA.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Navarra del I.N.S.S. de fecha 26-08-2010, al trabajador se le reconoció, conforme al cuadro residual descrito y a las limitaciones orgánicas y funcionales referidas, en situación de Incapacidad Permanente Total para su Profesión Habitual, derivada del relatado accidente de trabajo sufrido el 20 de febrero de 2009.- SEXTO.- Que por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que ha intervenido en relación con el accidente de trabajo sufrido por mi representado, a la vista de que el mismo tiene su causa directa en la falta de medidas de protección que no adoptaron las empresas demandadas, se ha iniciado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a su favor, procedimiento en solicitud de recargo de las prestaciones económicas que pudieran derivarse de la falta de medidas de seguridad y salud en el accidente laboral sufrido por el trabajador, proponiéndose un recargo del 35% dada a gravedad de los daños sufridos por el mismo.- SÉPTIMO.- El día 4 de agosto de 2011 se celebró el acto de conciliación con el resultado sin avenencia.- OCTAVO.- El pasado 4 de agosto de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación, ante el Tribunal Laboral de Navarra, resultando SIN AVENENCIA, excepto en relación con la empresa TALLERES LAUBURU, S.L. que resultó INTENTADO Y SIN EFECTO.'

QUINTO:Notificada la anterior resolución se presentaron escritos por las partes solicitando aclaración de la misma, dictándose auto de fecha 7 de marzo de 2013 cuyos antecedentes de hecho y parte dispositiva dicen: 'ANTECEDENTES DE HECHO.- ÚNICO.- En las presentes actuaciones se ha solicitado por parte de la representación de Helvetia Compañía Suiza, SA de Seguros y Reaseguros, por parte de Construcciones Luciano Elcarte SL y Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros y por último por parte de la representación de Lauburu SL, en tiempo y forma, aclaración de sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012 por los siguientes motivos: -En primer lugar la Compañía de Helvetia Compañía Suiza SA de Seguros y Reaseguros, de Lauburu SL y Construcciones Luciano Elcarte SA y Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros alegan en sus escritos en los que solicitan aclaración de sentencia que en el fundamento quinto de la sentencia se hace un desglose de las cantidades objeto de indemnización que se dan aquí por reproducida siendo que la cantidad total asciende a 177.150,48 € y que se produce un error aritmético fijándose en la cantidad a pagar de 188.739 €. Tal y como bien alega esta parte se ha producido un error aritmético al hacer la suma total de las cantidades objeto de indemnización por lo que dicha cantidad ha de ser modificada siendo que la misma asciende a 177.150,48 € según desglose. -En segundo lugar se alega por parte de Helvetia Compañía Suiza SA de Seguros y Reaseguros la omisión en la sentencia respecto de la cobertura que deban cubrir las respectivas mercantiles y sus límites dado que Helvetia Compañía de Seguros y Reaseguros tenía un limite (responsabilidad civil) de 90.000 € por victima y Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros de 150.000 € por víctima.- En tal sentido se ha omitido dicho limite en la cobertura de responsabilidad civil que para el caso de Helvetia Compañía Suiza de Seguros y Reaseguros es de 90.000 € y para el caso de Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros es de 150.000 € por lo que dicha omisión debe ser objeto de rectificación en sentencia.

-Por parte de la representación de Construcciones Luciano Elcarte SL y Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros se alega que en primer en los antecedentes de hecho se produce un error manifiesto respecto a la designación de la asistencia letrada. En tal sentido se debe modificar siendo que el letrado que interviene en nombre de Seguros Bilbao es el mismo que interviene en nombre de Construcciones Luciano Elcarte SL, el Sr. Jiménez González. El Sr. Uranga Otaegui es el Notario de Bilbao, que en su día autorizó la escritura de poder a favor de este letrado. Por lo que la sentencia debe ser rectificada tal y como solicita esta parte en su antecedente de hecho primero.

-En cuanto a la imposición de costas se ha incurrido en un claro error siendo que no cabe para el caso que nos ocupa pronunciamiento sobre costas y por tanto debe ser suprimida su condena.

-Respecto a la alegación tercera que hace Construcciones Luciano en su escrito solicitando aclaración se alega que en el fundamento de derecho segundo in fine contiene un último párrafo del cual no alcanzamos a entender que guarda con el caso enjuiciado y menos aún en dicho fundamento y con esa redacción y que tras terminar afirmando en el párrafo anterior que ha quedado acreditado la ausencia tanto de medidas individuales como colectivas de protección recoge a renglón seguido: en definitiva no puede declararse que haya quedado roto el nexo causal entre el accidente y el nexo causal. En tal sentido lo que esta juzgadora viene a decir que mediante Resolución de la Dirección Provincial de Navarra de INSS de fecha 26/08/2010 al trabajador se le reconoció conforme al cuadro residual que padecía y las limitaciones orgánicas y funcionales referidas, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada del relatado accidente de trabajo sufrido el 20 de febrero de 2009. Y que por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que ha intervenido en relación con el accidente de trabajo sufrido por mi representado a la vista de que el mismo tiene su causa directa en la falta de medidas de protección que no adoptaron las empresas demandadas, se inició ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a su favor procedimiento en solicitud de recargo de las prestaciones económicas que pudieran derivarse de la falta de medidas de seguridad y salud en el accidente laboral sufrido por el trabajador proponiéndose un recargo del 35% dada la gravedad de los daños sufridos por el mismo. Lo que viene a corroborar la tesis de esta juzgadora que el nexo causal entre el accidente sufrido por el hoy demandante y la falta de medidas colectivas e individuales no se ha roto.

-Respecto a los intereses debe ser rectificado el fundamento de derecho sexto quedando de la siguiente manera: ' que en aplicación de lo dispuesto en el art.20 de la Ley de Contrato de Seguro , y al respecto debe declararse efectivamente esa condena al interés moratorio en cuanto que la aseguradoras demandadas, no obstante de haber tenido conocimiento del siniestro, y a pesar de las reclamaciones efectuadas por el actor, no realizó actividad alguna tendente a la liquidación de los daños y perjuicios que en su caso pudieran corresponder al actor como consecuencia de las dolencias y secuelas derivadas del accidente de trabajo, que estaba cubierta por la póliza de seguro de responsabilidad civil que suscribieron dichas aseguradoras demandadas con talleres Lauburu y construcciones Luciano Elcarte SL, de manera que como consecuencia de su conducta, no apareciendo como justificada ni ajustada a las exigencias de buena fe la omisión efectuada por la aseguradora, no cabe sino establecer esta condena al abono del interés moratorio previsto en el artículo citado.- Por lo que se refiere al cómputo de los intereses de mora resulta aquí de aplicación la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en sentencia del Pleno de fecha 1 de marzo de 2007 fijó como doctrina jurisprudencial que durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%, y a partir de esa fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, sino lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

-El fundamento de derecho séptimo se modifica ya que ha habido un error al utilizar otro modelo por lo que ha de ser rectificado y queda de la siguiente manera: A tenor de lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral se deberá indicar a las partes si la sentencia es firme o no y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente Resolución no es firme y que contra ella se puede interponer Recurso de suplicación con los requisitos que en el fallo se señalan según se desprende del artículo 189 de la Ley de Procedimiento laboral .

-El fallo por tanto de la sentencia quedaría redactado de la siguiente manera: Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad deducida por D. Juan Félix Isturiz Azcona en representación de Don Donato debiendo condenar a las codemandadas a abonar solidariamente al demandante la suma de 177.150,48 euros en los limites de sus coberturas según pólizas: Talleres Lauburu SL ( Helvetia Compañía suiza SA de seguros y reaseguros 90.000€ y para el caso de la mercantil Construcciones Elcarte SL (Bilbao compañía anónima de seguros y reaseguros) y su la cobertura de responsabilidad civil asciende a 150.000€ por victima , y además a la aseguradoras demandadas deberán abonar al actor el interés moratorio devengado de dicho importe correspondiente al interés anual igual al interés legal del dinero al tipo vigente el 20 de febrero de 2009, incrementado en un 50%, durante los dos primeros años desde el 20 de febrero de 2009, y a partir del 21 de febrero de 2011 dicho interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, y con un tipo mínimo del 20% sino lo supera, y sin modificar los intereses ya devengados diariamente hasta dicho momento sin hacer pronunciamiento sobre las costas.'

'PARTE DISPOSITIVA.- Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 8 de noviembre de 2012 en los términos descritos en los antecedentes de hecho de esta resolución.'

SEXTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por las partes demandadas, habiendo sido impugnados por la demandante, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por D. Donato , condenando solidariamente a las codemandadas a abonar al actor 177.150,48 euros en los límites de sus coberturas siguientes: Talleres Lauburu SL (Helvetia Compañía Suiza SA de Seguros y Reaseguros) 90.000 euros y para el caso de la mercantil Construcciones Luciano Elcarte, SL (Bilbao, compañía anónima de seguros a 150.000 euros, debiendo abonara el interés moratorio devengado por dicho importe correspondiente al interés anual igual al interés legal del dinero al tipo vigente el 20 de febrero de 2009 incrementado en un 50% durante los dos primeros años y a partir del 21 de febrero de 2011 dicho interés se devengará de la misma forma siempre que supere el 20% y con un tipo mínimo del 20% si no lo supera.

Frente a este pronunciamiento se alzan en Suplicación las representaciones letradas de Talleres Lauburu SL, Construcciones Luciano Elcarte SL y la Aseguradora Bilbao.

En el primer motivo de Suplicación articulado por las partes en sus respectivos escritos de formalización solicitan la nulidad de actuaciones ( artículo 193 a) L.R.J.S .) en un doble sentido: Primero, por existir incongruencia entre el fallo y la demanda, exponiendo que la parte demandante en el acto de la vista alteró sustancialmente los términos del debate al modificar el baremo aplicable, los puntos reclamados por secuelas, el factor de corrección por perjuicios económicos, la indemnización por incapacidad permanente total, el tiempo de curación y el modo de computar los días impeditivos, y; Segundo, por incongruencia omisiva.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1) El recurso de suplicación faculta al Tribunal 'ad quem' para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material.

2) Dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la Ley Adjetiva Laboral y sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4) Asimismo, en relación con la incongruencia alegada, se ha de significar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, 'una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , ha establecido que 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época - 1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1.991 y 88/1.992 )'.

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( Sª T.S. de 12-4-2000 ) [RJ. Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000 -RJ 2000, 1242-Sala 1ª).

Debiendo subrayarse aquí que la acción se identifica conjuntamente por el 'petitum' y por la 'causa petendi' y la congruencia exigida a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o relación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones deducidas por las partes sino también con la 'causa petendi' de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras ( SS. T.S. de 9- 2-1988 y 12-11-1988 ), pues ese cambio o transmutación significaría menoscabo del artículo 24 de la Constitución , al desviarse de los términos en que se planteó el debate forense vulnerando el principio de contradicción ( SS. T.S. de 9-2-1988 y 20-7-1990 , entre otras), y ese doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sentencias de 10-12-1984 ( RTC 1984, 120), 1-2-1985 ( RTC 1985 , 14 ), y 14-1-1987 (RTC 1987, 1), entre otras.

Como se ha de tener en cuenta igualmente que la motivación de la sentencia de instancia necesariamente debe alcanzar un doble objetivo, consistente, por una parte, en argumentar los razonamientos jurídicos por los que alcanza una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, y por otra, en hacer igual respecto de las razones por las que el Juzgador de instancia alcanza las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados, de manera tal que el silogismo hechos-derecho-conclusión quede dibujado y perfilado en su integridad argumental.

A tal efecto, y ya en el plano superior de legalidad constitucional, tiene declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las que cabe citar a título de ejemplo las 159/92 , 55/93 y 77/93 , que 'la motivación de las sentencias como exigencia constitucional ( art. 120.3 CE ), que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad', siendo también doctrina reiterada de dicho Tribunal que 'la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 C.E ., comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, como garantía máxima -dada la esencia de la función jurisdiccional- frente a la arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de los poderes públicos. Por ello, ésta es una exigencia que se conecta no sólo con el citado art. 24 C.E ., sino también con la primacía de la ley ( art. 117.1 C.E ) como factor determinante del legítimo ejercicio de la propia función jurisdiccional' ( S.T.C. 55/87 y 22/94 ).

Así, tal como exige el artículo 209.3 de la L.O.P.J ., en la sentencia se han de recoger las razones y fundamentos legales del fallo, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso, debiéndose exponer en el fallo cuantos pronunciamientos sean necesarios para decidir todas las pretensiones que se hayan formulado por las partes, al ser la congruencia, junto con la precisión y la claridad, las características internas y esenciales que les impone la ley ( art. 218 LEC ), bien entendido que para que la incongruencia tenga relevancia constitucional es preciso que la misma produzca una indefensión material (SS.T.C. 31/1994, 191/1995, 60/1996 Y 220/1997).

A su vez, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, en su artículo 97.2 , que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso y que apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión' disponiendo seguidamente que por último deberán fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

En el supuesto ahora enjuiciado las partes recurrentes señalan que se habría producido una incongruencia entre el fallo judicial y los términos en los que la parte actora planteó la demanda, sin embargo a continuación razonan los recurrentes que el actor en el acto de la vista oral habría alterado sustancialmente los términos del debate, modificando sus peticiones e introduciendo fundamentos de fondo nuevos relativos al alcance de la indemnización derivada del accidente laboral que no se habrían planteado en la demanda, como el baremo aplicable, los puntos reclamados por secuelas, el factor de corrección por perjuicios económicos, la indemnización por incapacidad permanente total, el tiempo de curación o el modo de computar los días impeditivos y no impeditivos. De igual forma denuncian las claras lagunas argumentales y la existencia de contradicciones internas en la sentencia

Así las cosas, y resultando cierto que se habría producido una variación de lo solicitado en demanda y en el acto del Juicio, sin embargo tal alteración no se estima sustancial en cuanto no modificaría la causa petendi, sino únicamente la cuantía de lo reclamado en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido 20 de febrero de 2009. Sin que tampoco apreciemos la falta de motivación o la incongruencia interna de la sentencia pues, existiendo ciertas contradicciones las mismas quedaron solventadas en parte con el Auto de aclaración de la sentencia y en ningún caso provocaron indefensión a las partes que pudiese justificar la nulidad pretendida.

SEGUNDO.- La codemandada Lauburu SL insta la revisión de los hechos declarados probados, concretamente solicita dos modificaciones:

1º Del ordinal segundo al objeto de suprimir del mismo que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constato la existencia como causa directa e inmediata del accidente la falta de adopción de medidas preventivas, tanto de protección individual como colectivas, por parte de las empresas codemandadas. Añadiendo al mismo que el trabajador no comprobó la sujeción y estabilidad de los tableros como se desprende del parte interno de investigación del accidente.

2º Del ordinal quinto suprimiendo la determinación del cuadro residual y las limitaciones orgánicas y funcionales, sustituyendo las mismas por las consideradas por el Dr. Eulalio .

Con idéntico cauce procesal ( artículo 193 c) L.R.J.S .) la representación Letrada de Construcciones Luciano Elcarte SL y Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, insta la modificación de los hechos probados tercero y cuarto. El tercero para dejar constancia de que no se apreciaron deficiencias en materia de prevención, seguridad y salud como causa directa del accidente e incluso ni siquiera una actividad de prevención exhaustiva, específica del riesgo materializado hubiera evitado el evento y las consecuencias del accidente tal y como éste se produjo. Y el cuarto para que se declare que la causa directa del accidente fue la negligencia del trabajador al haber procedido a retirar las medidas colectivas de seguridad, desoyendo la prohibición de manipular o anular las protecciones colectivas, y en todo caso sin haber informado al encargado/jefe de obra de la necesidad de realizarlo, siguiendo las instrucciones que éstos le proporcionasen, con el hecho agravante de que ni siquiera para la manipulación de una zona de peligro ancló su arnés a un punto fijo.

Además de ello también se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado en el que como secuelas del accidente laboral se reflejen las conclusiones del informe pericial médico emitido por Don. Eulalio .

Antes de abordar las revisiones solicitadas conveniente resulta recordar que para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez «a quo», aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorgan el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede verse afectada por valoración o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Y como ha señalado reiteradamente esta Sala, siguiendo la muy constante del Tribunal Supremo y, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos. De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, «casi casacional», como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias.

Debe también tenerse en cuenta que toda revisión fáctica de la Sentencia de instancia que reposó sobre pericias, ha de poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, pues el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio adecuado en la materia de su especialidad, no vincula al Juzgador.

Sentado lo anterior, los motivos no deben prosperar al no evidenciarse por la parte recurrente error alguno en que la Juzgadora hubiera podido incurrir en su valoración.

Y es que, en relación con la revisión de los hechos probados segundo, tercero y cuarto, el informe de la Inspección de Trabajo claramente indica que la causa del accidente fue la falta de adopción de medidas de protección frente al riesgo de caída de altura, señalando que en ninguna parte del Plan de Seguridad y Salud de la obra se contempló de forma específica y desde el punto de vista preventivo el trabajo que el demandante desarrollaba en el momento del accidente, ni se elaboró un anexo en el que se evaluase el citado trabajo. Tampoco se tomaron en consideración las indicaciones de la Coordinadora de Seguridad y Salud de la obra que en enero de 2009 específicamente se refirieron a las arquetas del pozo de bombeo y al tanque de retención en orden a la protección de los huecos mediante la colocación de barandillas y a que para los trabajos en altura, donde no existieran protecciones colectivas eficaces, se hiciese uso de arnés de seguridad anclados a puntos sólidos y resistentes. La inspección sustenta la responsabilidad de la empresa Lauburu SL en la ausencia de medidas de protección colectiva y también individual frente al riesgo de caída de altura y la extensión de responsabilidad a Construcciones Luciano Elcarte SL en su calidad de empresa principal contratista que subcontrató con Lauburu SL los trabajos de construcción y montaje en obra de calderería y metalistería, y que peses a las indicaciones de la Coordinadora de Seguridad y Salud a que antes nos hemos referido tampoco se cercionó si la subcontratista había adoptado tales medidas de seguridad.

Además, en cuanto al informe pericial Don. . Eulalio , en el que las recurrentes sustentan las revisiones interesadas, basta con decir que, existiendo otros contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servicio de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que en el presente supuesto no acontece.

TERCERO.- En el siguiente motivo la representación Letrada de la codemandada Lauburu SL, sin efectuar denuncia jurídica concreta, se limita a poner de manifiesto que la sentencia de instancia le imputa responsabilidad de forma automática, limitándose a transcribir el acta de infracción sin hacer referencia alguna a la alegación de la falta de incumplimiento hecha en el acto del juicio, concluyendo que a la vista de los hechos declarados probados no puede concluirse la existencia de incumplimiento alguno y que el trabajador actuó imprudentemente al no comprobar la estabilidad de los tablones a los que se subió, por lo que debería ser absuelto de la pretensión indemnizatoria en su contra ejercitada.

En el mismo sentido se opone la representación Letrada de Construcciones Luciano Elcarte SL y Seguros Bilbao considerando que la primera no habría cometido ninguna negligencia y que fue la temeridad del trabajador la causa del accidente laboral sufrido al haber accedido a retirar las medidas colectivas de seguridad aun conociendo la obligación de informar a su jefe de obra o encargado, con la agravante de que ni siguiera para la manipulación en una zona de peligro ancló su arnés a un punto fijo, omitiendo sus deberes y haciendo caso omiso a las prohibiciones de sobra conocidas.

Centrándonos en la cuestión objeto de debate, el deber de seguridad que todo empresario ostenta para con sus trabajadores se configura en su aspecto 'primario' en el art. 4.2.d) ET , que reconoce como derecho básico de todo trabajador en el desempeño de sus funciones 'su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho posteriormente ratificado por el art. 19 del mismo Cuerpo Legal , que bajo la rúbrica de 'Seguridad e Higiene', reitera el derecho del trabajador en la prestación de sus servicios ' a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene'. Tales previsiones se han visto específicamente materializadas tras la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, la cual desarrolla el mandato constitucional contenido en el art. 40.2 CE de encomienda a los poderes públicos el velar por la seguridad e higiene en el trabajo y traspone al ordenamiento jurídico español de la Directiva Marco 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, teniendo por objeto según su exposición de motivos 'la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo', objeto que es posteriormente reiterado en el art. 5 de dicho Texto Legal .

En materia preventiva, afirma la Sala Cuarta en Sentencia de 26 de mayo de 2009, Rcud. 2304/2008 que 'Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

A juicio de la Sala Cuarta ( STS de 8 de octubre de 2001 ), 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ...'. En el apartado 4 del artículo 15señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

En Sentencia de 26 de mayo de 2009, Rcud. 2304/2008 el Alto Tribunal dispone que 'como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador . No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

A este respecto, 'la propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL )-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Y respecto a la carga de la prueba y grado de diligencia exigible, en Sentencia de 30 de junio de 2010, Rcud. 4123/2008 concluye la Sala Cuarta: La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ). Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

En el caso enjuiciado el accidente se produjo cuando el trabajador demandante se disponía a bajar a una arqueta de siete metros de profundidad para colocar una rejilla. Para ello, previamente tenía que desclavar y retirar unos tablones que cubrían el hueco de la arqueta. Cuando se disponía a hacerlo pisó los tablones que cubrían una de las arquetas contiguas, resultando que esos tablones no estaban clavados, por lo que se precipitó al fondo del foso. Como pone de relieve el Letrado del actor al impugnar los recursos, la colocación de los tablones que cubrían los huecos constituiría en todo caso un medio de protección colectivo de la obra en general para los trabajadores de la empresa principal, Construcciones Luciano Elcarte, pero no para los operarios de la subcontratista, Lauburu SL, puesto que éstos para poder realizar su cometido necesariamente tenían que retirar los tablones para poder acceder al fondo de las arquetas, anulando ese medio de protección colectiva. Por esto mimo el Plan de Prevención contemplaba la instalación de otro medio de protección colectivo, las barandillas perimetrales que en nunca se colocaron. Es esta omisión la causa directa del accidente al existir una clara relación de causalidad entre ella y la caída del actor que le provocó las lesiones que intenta se le indemnicen.

Y resultando también incuestionable que la subcontratada Lauburu SL, empleadora del demandante, había proporcionado a todos sus trabajadores cinturones y arnés de seguridad, que el actor no llevaba en el momento de producirse el siniestro, también lo es que en el lugar del accidente no existía ningún punto de anclaje. Además, a este respecto, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2007 , la posible culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Y es que el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos.

Por todo ello, procede declarar la responsabilidad de las empresas codemandadas por falta de adopción de medidas de seguridad en la fecha del siniestro.

La Sala Cuarta también se ha pronunciado sobre tal cuestión, citándose al efecto la Sentencia del Alto Tribunal de 7 de octubre de 2008, RCUD 2426/2007 , en la que por remisión a la sentencia de 26 de mayo de 2005 (rec. 3726/2004 ), que recordando las de 18 de abril de 1.992 y 16 de diciembre de 1.997 (Recurso 136/1997) se refiere a que 'el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente , tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo , dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1.992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 ).

Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.

De lo expuesto se concluye que la responsabilidad del siniestro debe recaer en las empresas demandadas, extendiéndose sus consecuencias a las aseguradoras Helvetia Compañía Suiza SA y Bilbao con quienes tenían contratados seguros de responsabilidad civil a la fecha del accidente.

CUARTO.- Queda ahora valorar las secuelas del accidente laboral sufrido por el demandante.

La sentencia de instancia cifra la indemnización en 177.150,48 euros valorando el daño de acuerdo con el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, aplicando el baremo del año 2012, de la forma siguiente:

Tabla V: En concepto de daño moral por los días de baja 16.265,55 euros, partiendo de 525 días de baja (7 días con ingreso hospitalario x 69,61 € cada uno más 8 días impeditivos x 30,46 €).

Tabla III: 58.257,42 euros por los 39 puntos de secuelas, a razón de 1.493,78 euros/punto (edad entre 41 y 55 años).

Tabla IV: 14.564 euros por perjuicio económico y 88.063,51 por Incapacidad Permanente Total.

La primera discrepancia se refiere el baremo aplicable al estimar los recurrentes que como las secuelas del trabajador accidentado quedaron estabilizadas en el año 2010, según se desprende de los informes médicos aportados, ese sería el baremo aplicable al caso. Y en este sentido deben estimarse los recursos conforme al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal el 30 de enero de 2008 (RCUD 414/2007 ), que modifica en este punto otras de 17 de julio de 2007, RCUD 4367/2005 y 513/2006 (que consideraban la deuda indemnizatoria como deuda de valor y la consiguiente aplicación del baremo vigente al dictarse sentencia), señalando: a) la anualidad de referencia para concretar los importes indemnizatorios no es la del año en que se fija la indemnización, sino la del hecho causante del daño o perjuicio que se indemniza; y b) la indemnización devenga el interés legal del dinero desde la papeleta de conciliación si se concede la cantidad reclamada, ya que el requisito de liquidez ha de entenderse en términos jurídicos (existencia de todos los elementos precisos para determinar su cuantía).

A continuación se discrepa con el modo de computar las secuelas funcionales y el perjuicio estético pues conforme a la Tabla VI de la Ley 34/03 el perjuicio fisiológico y el estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a casa uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado. En relación con la cantidad reconocida en concepto de I.P.Total, por la que se conceden 88.063,51 euros (cantidad máxima prevista en el baremo de 2010) tampoco se habría tenido en cuenta que existe una incapacidad permanente total reconocida y capitalizada que asciende a 341.922,81 euros. Y, respecto al factor de corrección por perjuicios económicos, se alega que no existiría en el caso lucro cesante y que, en todo caso, partiendo del salario neto del demandante a la fecha del accidente, aplicando la regla de proporcionalidad vigente en el baremo de 2010 en su tabla IV, el porcentaje sería el 9,24% pero únicamente sobre los días de baja, no sobre secuelas.

Para resolver todas estas cuestiones conveniente resulta recordar lo declarado por esta Sala en sentencia de 26 de junio de 2012 . En ella decíamos que la Sala IV del Tribunal Supremo a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 (rec. 4367/2005 y 513/2006 ), a las que han seguido las de 2 y 3 de octubre de 2007 ( rec. 3945/2006 y 245/2006 ), 21 de enero de 2008 (rec. 4017/2006 ), 30 de enero de 2008 (rec. 414/2007 ), 22 de septiembre de 2008 (rec. 1141/2007 ), 20 de octubre de 2008 (rec. 672/2007 ), 14 de julio de 2009 (rec. 3576/2008 ) y 23 de julio de 2009 , cambia su doctrina anterior en relación con la reparación de los daños derivados de los accidentes laborales estableciendo que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

La existencia de estas tres vías de reparación determina la necesidad de su coordinación dentro del principio general de compatibilidad y la doctrina se ha inclinado por el criterio de la complementariedad, de forma que las indemnizaciones pueden superponerse hasta el límite de la reparación del daño total ( sentencias de 2 de febrero de 1998 , 10 de diciembre de 1998 , 17 de febrero de 1999 , 3 de junio de 2003 , 24 de abril de 2006 y 17 de julio de 2007 ). Este criterio de complementariedad determina que, a efectos de fijar la indemnización adicional, deban descontarse del importe del daño total las prestaciones de la Seguridad Social, en la medida en que éstas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo hecho y han sido financiadas por éste dentro de un sistema de cobertura pública en el marco de la Seguridad Social; descuento del que, sin embargo, se excluye el recargo en la medida en que el mismo cumple, según la doctrina de la Sala, una función preventiva autónoma (sentencia del Pleno 2 de octubre de 2000 ).

Ahora bien, 'la coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación. De ahí que no sea posible compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía por lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, en otra. Esta regla de homogeneidad determina que 'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia temporal o permanente', estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa.

En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

En cuanto a la indemnización por factor corrector, la doctrina jurisprudencial también establecida en la materia, en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 18-10-2010 (rec. 101/2010 ) señala que, el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.

A su vez, siguiendo el criterio en materia de accidentes de circulación, al aplicar el factor de corrección por incapacidad permanente a efectos de compensar de forma suficiente el lucro cesante, estableciendo que cuando no constan otros datos probatorios que los relativos a los quebrantos para la actividad laboral del afectado 'podría aceptarse como razonable que la indemnización concedida por incapacidad permanente total pueda imputarse en un 50% al lucro cesante, y el resto al daño no patrimonial'. Como solicita la parte recurrente. A lo que sin embargo, aquí se considera que los 18.000 €, por mejora de convenio colectivo, son igualmente compensables del resto de la posible en el citado baremo.

En consecuencia, partiendo de que la aplicación del factor corrector de la Tabla IV señala para la incapacidad permanente total un máximo de 88.063,51 €, que es el reconocido por la Magistrada de instancia, y de que el 55% estarían compensado con la prestación de incapacidad permanente total percibida, restarían 39.628,57 €, de los que también cabría descontar los 14.564 euros reconocidos como perjuicio económico, quedando así 25.064,58 € que será el importe en que debemos fijar el factor de corrección por incapacidad permanente total teniendo en cuenta las consecuencias graves que presenta descritas en el ordinal quinto que sin duda afectan a su capacidad de ocio y otros posibles empleos, y vida familiar y social, que cabe calificar de graves. Fijamos como importe total del factor corrector el restante (que supera el mínimo establecido en la Tabla), por daño no patrimonial por el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en sus actividades extraprofesionales, en la cuantía de 25.064,58 euros.

En resumen, aplicando como antes se expuso el baremo del año 2010, partiendo de los un total de 525 días de baja (7 de hospitalización y 518 impeditivos), de los 39 puntos a indemnizar por secuelas (29 funcionales y 10 de perjuicio estético) y del factor corrector de la tabla IV (14.564 euros por perjuicio económico y 25.064,58 euros por I.P.Total), la indemnización a percibir se cifra en 97.101,06 eurosque es la suma de las siguientes partidas:

462 euros correspondientes a los 7 días de hospitalización a razón de 66 euros/día.

14.959,84 euros correspondientes a los 518 días impeditivos a razón de 28,88 euros/día.

7.794,10 euros por los 10 puntos de perjuicio estético, a razón de 779,41 euros/punto.

34.256,54 euros por los 29 puntos funcionales a razón de 1.181,26 euros/punto.

14.564 euros como factor de corrección por perjuicio económico.

25.064,58 euros por I.P.Total

QUINTO.- En último lugar la representación Letrada de Construcciones Luciano Elcarte SL y Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, cuestionan la fecha en el inicio del pago de los intereses considerando que los mismos solo se devengarían desde el 28 de julio de 2011, fecha de la reclamación extrajudicial, que coincide con la presentación de la papeleta de conciliación. Y en este sentido también asiste la razón a la parte recurrente pues conforme al apartado 8º del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , sobre contrato de seguro, el interés moratorio no podría devengarse antes de la reclamación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de suplicación formulados por las representaciones Letradas de TALLERES LAUBURU SL, CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE SL y BILBAO CIA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, interpuestos frente a la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, aclarada por Auto de 7 de marzo de 2013, en el Procedimiento Nº 1042/11, seguido a instancia de D. Donato , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar en 97.101,06 euros el importe de la indemnización, manteniendo el resto de sus pronunciamientos excepto en lo referente al devengo del interés moratorio que se devengará desde el 28 de julio de 2011, correspondiente al interés anual igual al interés legal del dinero al tipo vigente en julio de 2011, incrementado en un 50% durante los dos primeros años, y a partir del 28 de julio de 2013 de la misma forma siempre que supere el 20% y con un tipo mínimo del 20% si no lo supera.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 0207 13, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es 0030 1846 42 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.