Sentencia SOCIAL Nº 334/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISEIS DE SEPTIEMBRE de dos mil diecisiete .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 334/2017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON FERMIN UNANUA ECHAVARREN, en nombre y
representación de DUQUE DE LODOSA SL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/
Iruña sobre CANTIDAD, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien
redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Cipriano , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la empresa al reconocimiento del derecho al abono de la indemnización por extinción voluntaria del artículo 41.3 y a abonarle por dicho motivo la cantidad de s.e.u.o. 8.233,59 € brutos y se condene al abono de las cantidades reclamadas que ascienden a s.e.u.o. a 33.324,6 euros, desglosadas de la siguiente manera: 1.-Por horas extraordinarias del año 2015: 17.321,56 € 2. Por horas extraordinarias del año 2016: 13.095,68 € 3. Diferencias salariales en el percibo Plus Domingos y Festivos: 443,68 € 4. Por trabajo en horas nocturnas: 201,60 € 5. Por descanso semanal: 468,48 € 6. Por salarios de julio y agosto 2016: 1.791,60 € Sin perjuicio de ulteriores actualizaciones, más el interés por mora establecido en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , con condena a la demandada de estar y pasar por tal declaración.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Cipriano frente a DUQUE DE LODOSA, S.A., se declara el derecho del trabajador a percibir la indemnización ex artículo 41.3 ET y debo condenar y condeno a la empresa a que abone al trabajador por dicho concepto la cantidad de 8.232, 96 euros (s.e.u.o.) así como la cantidad total de 2.113, 63 euros por los demás conceptos reclamados (445,68 + 201,60 + 468,48 + 997,87 euros). Está última cantidad devengará los intereses del 10% hasta su completo pago.- Debiendo absolver y absolviendo a la demandada de los demás pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El trabajador Don Cipriano , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada 'Duque de Lodosa, S.L.' desde el día 8.1.2009 como camarero, encuadrado en el grupo profesional/categoría/nivel III de convenio, con un salario mensual total con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 1.630,34 euros.-

SEGUNDO.- La empresa esta encuadrada en la actividad de hostelería, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Sector industria de Hostelería de Navarra publicado en el BON de 8 de abril de 2014.-

TERCERO.- El trabajador no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.-

CUARTO.- El horario y jornada laboral hasta el 18 de julio fue el siguiente: en la empresa existían dos turnos 1- TURNO DE MAÑANA De lunes a viernes de 4.30 a 14.00 Sábado y domingo de 5.30-15.00 2 TURNO DE TARDE De lunes a viernes de 8.15 a 9.15 y de 14.00 a 22.30 Sábado y domingo de 6.00 a 8.00 y de 15.00-22.30 Una semana el trabajador prestaba servicios en el turno de mañana, y la semana siguiente en el turno de tarde. El actor se turnada con otro trabajador Don Heraclio .-

QUINTO.- En fecha 17 de julio la empresa le comunica al trabajador la modificación del horario laboral indicando que el nuevo sería el siguiente: Lunes descanso Martes # día de descanso de 18.15 a 22.15 Miércoles 8.15 a 9.15 de 15.15 a 22.15 Jueves 8.15 a 9.15 de 19.15 a 22.15 Viernes de 12.45 a 19.15 Sábado de 5.45 a 15.15 Domingo de 6.00 a 10.00 de 18.15 a 22.15 Obra en autos la carta al folio 58 y se da íntegramente por reproducida.



SEXTO.- En fecha 19 de julio de 2016 el trabajador comunicó a la empresa su voluntad de rescindir el contrato con fecha de efectos al 4 de agosto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . Dicha carta obra en autos al folio 59 y se da íntegramente por reproducida.- En fecha 5 de agosto la empresa responde a dicha comunicación indicando que no ha lugar a proceder a la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 41.3 ET , toda vez que no ha comunicado en ningún momento a la empresa cual perjuicio se le habría originado y no se puede conocer por lo tanto si el mismo existe y procede.

Obra en autos al folio 61 y se da por reproducida.- SÉPTIMO.- El trabajador cursa estudios universitarios en la UNED de ingeniería informática e historia y geografía.- OCTAVO.- La jornada laboral diaria del trabajador es de 9 horas y media.- En los documentos que obran en autos a los folios de 167 a 201 el trabajador reconoce que las horas extraordinarias realizadas se han compensado con días de descanso.- NOVENO.- La empresa ha abonado en sus nóminas al trabajador la compensación por dos días de trabajo en domingos y festivos mensuales, a pesar de que el Señor Cipriano ha venido realizando cada mes su prestación de servicios en un número mayor de domingos y festivos, en un total de 39 en el periodo desde agosto de 2015 hasta julio 2016, habiendo abonado la empresa sólo 18.- DÉCIMO.- El sistema de descanso que el trabajador realizaba conforme a lo impuesto por la empresa era el siguiente: el trabajador prestaba servicios 7 días seguidos y descansaba un día y luego prestaba servicios 5 días seguidos y descansaba uno.- UNDÉCIMO. - El trabajador no ha percibido el plus correspondientes a las horas nocturnas trabajadas, que conforme al convenio colectivo de aplicación son las incluidas desde las 10 de la noche hasta las 6 de la mañana.- DUODÉCIMO.- Hasta agosto de 2016, en la empresa demandada prestaban servicios el hoy demandante, el Señor Heraclio y el Señor Onesimo .- DECIMO

TERCERO.- El trabajador no ha disfrutado de las vacaciones generadas en el periodo de 1 de enero a 4 de agosto de 2016 y no le han sido abonadas por la empresa.- DECIMO

CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación se ha celebrado en fecha 26 de agosto de 2016 ante el Tribunal Laboral concluyendo con el resultado de sin avenencia.- En dicho acto la empresa abonó al trabajador la cantidad de 1.363,78 y 181,82 euros correspondientes a las nóminas no abonadas de los meses de julio y agosto 2016.- La papeleta de conciliación se presentó el día 17 de agosto de 2016.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Cipriano frente a Duque de Lodosa SA, declaró extinguida la relación laboral que vincula a las partes con derecho del demandante a percibir en concepto de indemnización la cantidad de 8.232,96 euros y otros 2.113,03 euros por los demás conceptos reclamados, cantidad la última que devengará los intereses del 10% hasta el pago.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la sociedad demandada formulando un primer motivo, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se expone que el actor habría disfrutado de 21 días de vacaciones a lo largo de 2016, entre el 15 y el 29 de febrero y el 1 y el 6 de marzo.

En lo que ahora nos ocupa, que es la revisión de los hechos probados, es conveniente traer a colación el contenido de la STS de fecha 18-7-2014 . Dicha sentencia recoge los criterios que se exigen para que un motivo de revisión fáctica articulado bajo el amparo del artículo 193.b) LRJS prospere, estableciendo que 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18- 4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental -o pericial- obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia '(entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16- abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

Por tanto, conforme a dicha jurisprudencia, resulta claro que cuando se intente poner de manifiesto un error de valoración, éste debe acreditarse a través de documental fehaciente o prueba pericial que lo evidencie de forma clara y directa.

En el caso que nos ocupa, aplicando las anteriores consideraciones, no puede accederse a la revisión interesada en cuanto la parte recurrente no propone texto alternativo alguno, la documental invocada ya fue convenientemente valorada por la Magistrada de instancia, sin que de lo expuesto en el tercer F.J. evidencie que efectivamente el trabajador disfrutó algún día de vacaciones en 2016, no pretende suprimir el hecho probado decimotercero donde se declara probado que no había disfrutado las vacaciones generadas hasta el 4 de agosto de 2016 ni se le habían abonado y, lo que es más importante, porque la pretendida revisión no se acompaña de ningún motivo de censura jurídica, ni tan siquiera de un suplico en el que se pretenda reducir el importe de la condena.



SEGUNDO.- Como censura jurídica, aunque sin citarle expresamente, alude al artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores manteniendo que la modificación operada no reviste gravedad o entidad suficiente para entender que provocó perjuicios al trabajador que justifiquen la extinción indemnizada de su contrato de trabajo.

Para resolver las cuestiones planteadas, referida a la necesidad de alegar y acreditar perjuicios concretos para poder proceder a la extinción del contrato de trabajo a consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo del artículo 41.3 ET y al percibo de la indemnización en él prevista, debemos recordar que debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita. Así se deriva de una interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40-1 del mismo texto legal . En efecto, el legislador en los supuestos de modificaciones sustanciales a las condiciones de trabajo, condiciona la rescisión indemnizada del contrato a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio. Además, el hecho de que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ), supuesto que, aunque no es el que nos ocupa, evidencia que la indemnización del art. 41-3 se reconoce por los perjuicios que causa la modificación de las condiciones del contrato, perjuicios cuya realidad y entidad debe probarse, pues no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos.

En el supuesto enjuiciado resulta acreditado que el horario del actora era el siguiente: Una semana trabajaba en turno de mañana con horario de lunes a viernes de 4,30 a 14 horas y sábados y domingos de 5,30 a 15 horas.

Otra semana en turno de tarde, con horario de lunes a viernes de 8,15 a 9,15 y de 14 a 22,30 y los sábados y domingos de 6 a 8 y de 15 a 22,30.

De esta forma una semana tenía libres las tardes y a la semana siguiente trabajaba una hora por la mañana (dos horas los fines de semana) teniendo el resto de la mañana libre.

A partir del 18 de julio de 2016 la empresa le comunica que los lunes y los martes por la mañana tendría descanso, los martes por la tarde trabajaría de 18,15 a 22,15 horas, los miércoles en horario de 8,15 a 9,15 y de 15,15 a 22,15, los jueves de 8,15 a 9.15 y de 19.15 a 22,15, los viernes de 12,45 a 19,15, los sábados de 5,45 a 15,15 y los domingos de 6 a 10 y de 18,15 a 22,15.

También consta acreditado que el actor cursa estudios universitarios en la UNED de ingeniería informática e historia y geografía.

Pues bien, en el caso presente la parte demandante alegó los perjuicios en su demanda, al referirse a que la modificación operada en su prestación de servicios, en los términos que más arriba hemos descrito, le suponía un quebranto en su vida académica puesto le dificultaba el estudio y el poder acudir a las tutorías en la UNED, por lo que la alegación del perjuicio está realizada adecuadamente.

Es cierto que la valoración del perjuicio es subjetiva y difícil de aprehender, pero la norma exige que la persona trabajadora resulte perjudicada por la modificación sustancial y, en el caso presente, entendemos que el perjuicio se produce y que es un perjuicio verdaderamente reseñable, tal como lo ha apreciado la instancia.

En definitiva, el recurso será desestimado y confirmada la Sentencia de instancia.



TERCERO.- Procede la condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios de la Doña Carla , Graduado Social que actuó en representación del actor, que fijamos en 400 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DUQUE DE LODOSA SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 950/16, seguido a instancia de D. Cipriano , contra la recurrente, sobre Extinción contrato de trabajo, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios de la Doña Carla , Graduado Social que actuó en representación del actor, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0295 17, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.