Sentencia SOCIAL Nº 334/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2922/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00334/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0003062
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002922 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000760 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Gloria
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
Sentencia nº 334/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Presidente, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2922/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia

número 388/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000760/2017, seguidos a instancia de Gloria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Gloria presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 388/2018, de fecha once de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Gloria nació en el año 1958.

Está incorporada al régimen especial de trabajadores autónomos de Seguridad Social.

Es su profesión habitual la de peluquera.

2º.- El 17/7/2017 solicitó valoración de incapacidad permanente.

En el expediente tramitado al efecto el 18/8/2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada y describió un cuadro clínico residual consistente en 'hipoestesia en silla de montar, quiste de Tarlov, neuralgia pudenda izquierda, incipiente discopatía degenerativa en columna lumbar '.

En el informe médico de síntesis el Facultativo del EVI describió el resultado de la exploración a la trabajadora en términos de marcha a paso corto con miembro inferior izquierdo en semiflexión, no realiza flexión de tronco por dolor, maniobras de estiramiento radicular positivas en miembro inferior izquierdo, fuerza no valorable, tono conservado, ROT rotulianos simétricos, sin Aqulieos.

El INSS dictó resolución en fecha 25/9/2017, declaró que la trabajadora presenta lesiones que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral.

3º.- La trabajadora presenta dolor severo y constante en sacro y zona genitoperineal, que irradia a muslo izquierdo, más alteraciones sensitivas en esas regiones anatómicas, como consecuencia de afectación neurálgica del nervio pudendo -predominantemente sobre el izquierdo-, que sumada a una unión de este nervio con el femoral cutáneo posterior condiciona la deambulación y la bipesdestación.

Cuenta con alteración en la columna lumbar por discopatía degenerativa de inicio en los espacios L2- L3 y L4-L5, pequeñas protusiones discales en los espacios L1-L2 y L2-L3, ligera estenosis de canal raquídeo en el espacio L4-L5 de carácter degenerativo.

4º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común ascendía a 1.281,29€.

5º.- La trabajadora se encuentra de laboralmente activa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda en la pretensión de incapacidad permanente total.

Debo declarar y declaro que: 1) La demándate se encuentra en incapacidad permanente total por enfermedad común.

2) Corresponde al demandante prestación económica en el importe del 55% de una base reguladora mensual de 1.281,29€, a incrementar en un 20% una vez curse la baja en el RETA, con efectos desde que cese en la actividad.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 3 de Gijón conoció de los autos 760/2017, promovidos a instancia de doña Gloria , que pretendía la declaración de incapacidad total. Con fecha 11 de octubre de 2018 se dictó sentencia estimatoria declarando a la demandante afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera autónoma, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.281,29 euros, a incrementar con un 20% una vez curse la baja en el RETA, con efectos desde el cese en la actividad. Frente a esta sentencia se ha formulado recurso de suplicación por la entidad gestora, que en el trámite correspondiente ha sido impugnado por la trabajadora demandante.



SEGUNDO.- La entidad gestora, con incorrecto encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , solicita la revisión del hecho probado primero, para el que propone la siguiente redacción: 'Doña Gloria nació en el año 1958. Está incorporada al RETA y su profesión habitual es la de peluquera autónoma con una media de 3 a 5 trabajadores a su cargo'.

Basa la solicitud en el documento obrante a los folios 23 y 24 de autos, consistente en la resolución de la reclamación previa de 17 de noviembre de 2017.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada al no ser hábil el documento invocado al respecto, pues se trata de la resolución de 17 de noviembre de 2017, desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por la trabajadora frente a la resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente, documentos que no tienen por objeto acreditar el número de trabajadores por cuenta ajena al servicio de la trabajadora autónoma demandante, sino resolver el expediente de incapacidad permanente tramitado. Debe recordarse que de acuerdo con el Decreto 84/1996, corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social la llevanza de un fichero actualizado en el que se integran los registros de empresarios y de trabajadores, registro idóneo a fin de acreditar los trabajadores al servicio de la demandante, si bien este documento no figura en los autos.



TERCERO.- En el segundo motivo que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la aplicación indebida del artículo 137.4 de la LGSS , aprobada por RDL 1/1994.

Alega la entidad gestora que partiendo de las patologías que afectan a la actora, no es posible llegar a la conclusión de que esté impedida para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de peluquera por cuenta propia con hasta 5 trabajadores a su cargo. Añade que al ser una trabajadora autónoma cuya patología condiciona la bipedestación y deambulación prolongadas, puede desarrollar la gerencia y administración del negocio que explota en su propio nombre.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2010 , en tesis que reitera la de 13 de abril de 2012 , que 'cuando estamos ante una prestación de incapacidad permanente concedida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que se pide para la profesión habitual existe un elemento diferenciador respecto de la prestación del Régimen General, y es que en el primero la persona que está de alta no se limita al desempeño de su trabajo estrictamente físico, ya que al no encontrarse por definición en régimen de dependencia, como sería propio del contrato de trabajo por cuenta ajena, su profesión incluye también otras diferentes y variadas funciones propias de la actividad empresarial, tales como la administración y gestión del negocio que se regenta, la contratación y recepción de pedidos, compra y venta de materiales y productos, etc. La prestación de Incapacidad Permanente Total implica por tanto el abandono de toda la actividad relativa al trabajo u oficio para la que se ha obtenido, no permitiendo que el declarado inválido siga realizando parte de las tareas propias de su profesión autónoma, puesto que la incapacidad es por definición total para ésta y no meramente parcial.

Debe partirse en el presente caso del cuadro residual reconocido en la sentencia de instancia y no discutido por la entidad gestora que figura en los antecedentes de esta resolución, concretamente en el hecho probado tercero, que refleja un conjunto de dolencias que inciden efectivamente en las posibilidades de bipedestación y deambulación de la trabajadora, que tiene como profesión habitual la de peluquera. Las limitaciones no se discuten por la entidad gestora, centrándose la crítica en que su condición de trabajadora autónoma le permite realizar las funciones de gerencia y administración del negocio que explota. Siendo cierto lo anterior, ha de tomarse en consideración que la actora, según se declara probado, presenta dolor severo y constante en sacro y zona genitoperineal que irradia a muslo izquierdo, con alteraciones sensitivas en dichas regiones anatómicas como consecuencia de la afectación neurálgica del nervio pudendo, lo que se considera de suficiente entidad para impedir la realización del trabajo de la actora en su conjunto, esto es, incluyendo las funciones propias de una peluquera como las de gerencia y administración, en condiciones adecuadas de presencia, permanencia y dedicación, por lo que ha de concluirse que la recurrida no incurre en las infracciones denunciadas y por ello procede su confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Gloria contra dicho ente recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.