Sentencia SOCIAL Nº 334/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 53/2019
NIG PV 48.04.4-18/001568
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001568
SENTENCIA Nº: 334/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hugo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre 3 de Bilbao , y
entablado por SOCIEDAD CANTABRICA DE APLICACIONES DE POLIESTER, S.A. frente a TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Hugo .
Es Ponente el Iltmo . Sr . Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Por sentencia de este juzgado de 5.6.17 se señalan como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Hugo ha sido declarado afecto a una IPA derivada de enfermedad profesional por Resolución del INSS de 29.3.16 por adenocarcinoma pulmonar estadio IV, metastasis oseas diseminadas , placas pleurales por exposición a asbesto, posible asbestosis pulmonar.

El informe del EVI de 26.5.15 establece: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varon de 52 años. Peon manufacturero de industria de poliester Alta por informe propuesta de IMGV Antecedentes personales: Lumbalgias cronicas de repeticion Refiere antiguedad en la empresa desde hace 29 años.

La empresa se dedica a manipulacion de poliester fabrica depositos y cisternas para industria de almacenaje con Agua acidos etc No recuerda que se halla manipuado asbesto Únicamente refiere que se utiliza fibra de vidrio y resinas de conglomerado Valorar si la empresa ha estado incluida en el R2RA en alguna ocasion Mediante investigacion solictada a OSALAN Ya que el trabajador ha estado expuesto a fibra de vidrio y en los estudios realizados tanto en EEUU como en Europa NO se ha evidenciado asociacion entre cancer de pulmon y exposicion acumulada de fibras respirables de vidrio tanto en estudios de Caso-Control como en estudios de Cohortes AFECTACION ACTUAL Dolor torácico de meses de evolución.

En TAC toracicoes diagnosticado de Masa en segmento posterior del LSD de bordes esPiculadoS, Masa pulmonar en segmento posterior del LSD con infiltración de la pleura visceral, adenopatías patológicas en cadena 11 R y lesiones óseas sospechosas de metástasis (T2a n1 Ml b Placas pleurales y asbestosis pulmonar.

PET-TAC: Hallazgos compatibles con neoplasia en LSD, con afectación ganglionar metastásica en hilio pulmonar derecho (N1) y diseminación ósea metastásica. (Mlb) Comienza tratamiento oncologico en abril 2015 EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO RESPIRATORIO Adenocarcinoma pulmonar LSD. T2aN1MIb. Estadio IV.

Afectación ganglionar metastásica en hijo pulmonar derecho Diseminación ósea metastásica. Vertebral, aplastamiento DIO, escapula izq y pala ilíaca izq.

Placas pleurales sugestivas de compromiso pleural por exposición a asbesto y posibleasbestosis pulmonar.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Adenocarcinoma pulmonar LSD. T2aN1Mib. Estadio IV.

Metasis oseas diseminadas Placas pleurales sugestivas de compromiso pleural por exposición a asbesto posible asbestosis pulmonar TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Oncologico LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Limitacion para realizacion de mininos esfuerzos fisicos. Astenia intensa , dolores generalizados y mal pronostico CONCLUSIONES Situacion funcional no compatible con actividad laboral Necesidad de investigacion para determinar contingencia En BILBAO, a 26 de MAYO de 2015

SEGUNDO.- El trabajador prestó servicios para la empresa 'Juan T Foruria' y otros de 1982 a 1986 desarrollando actividades de construción y reforma y reparación de caserios y chalets.

Inicia relación laboral con la empresa SOCAP en 1986 cuando en el proceso productivo ya no se utilizaba amianto, habiendo sido retirado en 1984.

Ningun trabajador que ha prestado servicios en esta mercantil ha sufrido enfermedad profesional por contacto con amianto.

El trabajador en esta empresa ha estado expuesto a estireno, polvo de fibra de vidrio tipo E y silice cristalino , asi como a otros productos quimicos.

En las distintas evaluaciones de riesgos se ha especificaso lo inaceptable de la exposición a valores de estileno y el polvo de fibra de vidrio, por encima de lo permitido, donde la empresa de prevención señala la necesidad de fijar aparatos de extracción del polvo y medidas de protección especifica frente al estileno, siendo la ventilación por apertura de portón, sin que existan aparatos de extracción suficiente, a pesar de esas evaluaciones de riesgos emitidas en las diferentes revisiones.

No consta que la empresa haya acometido medidas preventivas.

Remitida petición a Osalan para estudio de posible enfermedad profesional, Osalan realiza un muestreo de las sustancias existentes en la empresa SOCAP, Sociedad Cantabrica de aplicaciones del Poliester SA, llegando a las siguientes conclusiones: 'La similitud de algunas características de las fibras de asbesto y de las FMA ha hecho que desde hace algunas décadas estas estén siendo estudiadas para determinar su relación con el riesgo de que aparezcan patologías similares a las relacionadas con la exposición al asbesto.

· ·En estudios in vitro y con animales las FMA han demostrado un carácter carcinogénico y fibrogénico.

· ·Algunos estudios han puesto de manifiesto aparición de fibrosis pulmonar de características similares a la asbestosis y un aumento del riesgo de cáncer de pulmón.

Las fibras cerámicas refractarias y algunas fibras de lana de vidrio, la 475 y la E son las más sospechosas de producir enfermedad.

Las fibras cerámicas refractarias han demostrado poder para producir lesiones pleurales, sobre todo placas.

Los estudios de experimentación animal y los estudios in vitro tienen limitaciones importantes para llegar a conclusiones definitivas.

Los estudios epidemiológicos en humanos no han demostrado una asociación concluyente ya que se dan limitaciones importantes: · ·Diferencias entre índices de mortalidad nacionales y locales · ·No asociación con antigüedad, tiempo e intensidad de exposición · ·Presencia de factores confusores, asbesto y tabaco, que impiden atribuir los excesos a la exposición a FMA Evidencia sobre los niveles de exposición necesarios En el asbesto parece haber un gradiente de exposición respuesta: a mayor exposición mayor riesgo.

Parece que dosis muy bajas no aumentarían el riesgo de padecerlo. Una exposición acumulada de 25 fibras/ año duplicaría el riesgo relativo de padecer un cáncer pulmonar. 3 La mayoría de los estudios de exposición a sílice establecen un gradiente de dosis respuesta. En algunos estudios parece que solo los 'muy expuestos' tienen un riesgo aumentado de padecer cáncer de pulmón.

Con el grado de evidencia actual no es posible establecer unos niveles de exposición concretos para las FMA. La similitud con el asbesto haría pensar en niveles y tiempo de exposición similares. Además, un gradiente de exposición ¿ efecto para la fibrosis pulmonar.

Evidencia sobre tiempos de latencia En el asbesto el periodo de latencia puede ser muy prolongado (hasta 40 años). Entre la exposición y la aparición de, la enfermedad deben haber transcurrido al menos 10 años. En la sílice parece que el tiempo de latencia podría ser similar al del asbesto.

Al igual que en los niveles de exposición, solo puede suponerse un tiempo de latencia similar al del asbesto en la exposición a FMA.

Estudio de otros factores etiológícos El mayor factor de riesgo para la aparición del cáncer de pulmón es el tabaco. El trabajador no ha sido fumador.

Algunos estudios relacionan la contaminación atmosférica, dióxido de sulfuro de los coches, brea de las calles, radón natural y otros con el aumento del riesgo de aparición del cáncer de pulmón.

Aplicación de estos criterios al caso individual estudiado. En el caso actual podemos decir: Diagnóstico clínico: Asbestosis pulmonar (diagnóstico abril del 2015) Adenocarcinoma de pulmón (diagnóstico, abril del 2015) El trabajador inició su vida laboral entre los años 1982 a 1986 en una empresa de construcción como peón en la construcción y rehabilitación de caseríos.

Desde el año 1986 hasta la actualidad ha trabajado en la fabricación de contenedores de poliéster reforzados con fibra de vidrio.

1.- No ha sido posible establecer exposición al asbesto. Sí algunas cuestiones a considerar: - Se desconoce si el trabajador pudo tener una exposición al asbesto entre 1982 y 1986 en su trabajo en la construcción. Todavía en esos años era posible encontrar amianto en las construcciones, sobre todo en las obras de rehabilitación -En la empresa SOCAP se han recogido testimonios de presencia de amianto. Todos son coincidentes en que esa presencia fue anterior al inicio del trabajador en su puesto.

2. 2. El trabajador ha tenido una exposición intensa y continuada en el tiempo a FMA. No se conoce el tipo de fibra, aunque todo apunta a lana de vidrio. En la actualidad esta fibra es lana de vidrio de clase E.

3. 3. También ha tenido una exposición intensa a estireno. Los niveles han superado los límites en varias de las evaluaciones de riesgo 4. 4. Ha tenido exposición a sílice cristalina, medida en algunas de las evaluaciones. Ha dado un nivel aceptable.

5. 5. Ha tenido exposición a otros contaminantes de menor posible influencia en la patología que padece.

El posible tiempo de latencia a considerar sería de 33 a 29 años en su primer trabajo y de 29 a 10 (tiempo mínimo de latencia) en el trabajo en SOCAP.

Vistos los antecedentes y los diagnósticos la probabilidad de que la patología esté relacionada con su desempeño laboral estaría: 1.- El diagnóstico de asbestosis hace que lo primero a valorar sea la posibilidad de que el trabajador haya podido estar expuesto a amianto. No se ha podido constatar esa probabilidad pero podrían existir algunos indicios: 2. 6. El desconocimiento de las condiciones de su primer trabajo, donde cabe la posibilidad de que se encontrara con algunos materiales con amianto.

· ·Los indicios del uso de amianto en SOCAP. Aunque todo parece indicar que ya no se usaba cuando el trabajador inició sus tareas, la posibilidad de que todavía pudiera encontrar algún resto existe.

El amianto se usaba para endurecer la fibra de vidrio pero también parece que se encontró en algunas cubiertas de la edificación. En algunos momentos algunas de las fibras de vidrio podrían contener amianto en su composición.

· ·Las matrices desarrolladas por la base de datos 'Ev@lutii', base de données súr /'evaluation des expositions professionnelles aux fibras et aux particu/es nanométríques, desarrollada por la Universidad de Burdeos y su Instituto de Salud Pública, de Epidemiología y de Desarrollo (ISPED), y el Instituto de vigilancia sanitaria (INVS) francés indican que antes de 1997 entre un 30 a un 70% de los trabajadores que hacían envases de plástico pudieron estar expuestos a amianto. La intensidad de esta exposición sería por sus tareas propias entre 0,1 a 1 fibra por ml y podrían estar expuestos entre un 5 a un 30% de su tiempo de trabajo. Por exposición en el ambiente de trabajo (fuera de sus propias tareas) la intensidad sería entre 0,01 y 0,1 fibras por ml y el porcentaje de su tiempo de trabajo que podrían estar expuestos sería entre el 30 y el 70%.

· ·La exposición a fibra de vidrio podría estar relacionada con la aparición de la patología. La fibra de vidrio podría relacionarse con la aparición de una fibrosis pulmonar que no sería distinguible de la asbestosis por pruebas de imagen. Algunos datos a tener en cuenta: El trabajador ha estado expuesto a una intensa exposición Se desconoce el tipo de FMA a que ha estado expuesto a lo largo de su trabajo. La fibra actual, de clase E, es la que ha mostrado una capacidad carcinogénica en experimentos con animales.

Aunque la evidencia sigue siendo no concluyente, algunos indicios apuntan a la capacidad que podrían tener estas fibras en el aumento de riesgo para la aparición de las patologías que padece el trabajador 2. 2. Algunos otros productos a los que ha estado expuesto también podrían ser capaces de producir la patología. Tanto la sílice cristalina como el estireno.

4. ACTIVIDADES DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN RELACIÓN CON LA VIGILANCIA DE LA SALUD La empresa SOCAP ha tenido como servicio de prevención para la vigilancia de la salud a IMQ Prevención (antes Sociedad de Prevención de Mutualia). El concierto se firmó en el año 2004. En el año 2015 cambiaron a Medical Prevención. Toda la vigilancia de la salud del trabajador ha estado realizada por IMQ Prevención Hasta el año 2004 se realizaron analíticas al trabajador. A partir del 2004 se realizó un reconocimiento médico periódico anual en las fechas siguientes: 19/07/2004, 07/07/2005, 02/12/2005 (solo analítica), 19/01/2007, 22/01/2008, 10/12/2008, 03/11/2009, 04/11/2010, 16/11/2011, 11/12/2012, 15/01/2014.

09/01/2015 (analítica) y 06/02/2015.

Los riesgos anotados en los reconocimientos fueron: - Manipulación manual de cargas 2. 2. Posturas forzadas - Contaminantes químicos: diclorometano (cloruro de metileno), cobalto, xileno, estireno, fibras? artificiales, polvo - Dermatosis profesional 2. 3. Ruido A partir del 2009 se incluyen riesgos como la exposición a alcohol isopropílico y a metil-etil tetona. En 2014 se incluyen riesgos ergonómicos: movimientos repetitivos y de seguridad: espacios confinados, trabajo en alturas, gruista, conductor de carretilla elevadora. Se incluyen entre los químicos: acetona, cobalto y sílice.

En el 2015, además, humos de soldadura.

La exploración respiratoria es en todos los reconocimientos normal.

En todos los reconocimientos se realiza una espirometría, salvo en el año 2009 en el que no figura su resultado en el informe. Todas ellas son normales.

Se realizan placas de tórax en los 2005, 2008, 2011 y 2015. Normales en los años 2005 y 2008. En el año 2011 se aprecia una posible lesión ósea, se realiza un TAC sin hallazgos relativos a la patología que nos ocupa.

En el año 2015 (placa realizada el 09/02/2015) se aprecia una lesión nodular en el lóbulo superior derecho pulmonar. Se recomienda la realización de TAC. Por algún problema en el envío desde el servicio que realiza la placa al servicio de prevención, según manifiesta la responsable de la vigilancia de la salud, esta placa no llega al trabajador hasta que él ya había acudido a un servicio hospitalario (porque se encontraba mal) y ya se había iniciado el proceso diagnóstico.

En todos los reconocimientos fue declarado 'apto'.

5. CONCLUSIONES Las patologías que sufre el trabajador pueden estar asociadas en ciertos casos a la exposición laboral.

Según la literatura científica las patologías se asocian a exposición a asbesto, y de forma mucho menos concluyente a la exposición a FMA y estirenos. También a la exposición a sílice, aunque esta exposición está menos definida.

Con los datos recabados existen indicios pero no puede decirse con una probabilidad suficiente que la patología que padece el trabajador esté asociada al trabajo realizado.

En Barakaldo, a 23 de noviembre del 2015' Por la Inspección de trabajo se requiere el 13.4.16 a la empresa la adopción de medidas correctivas consistentes en el seguimiento del plan de prevención en orden a disponer de aparatos de extracción, entre otras medidas.



TERCERO.- La empresa participó entre 1999 y 2002 en un estudio de Osalan sobre el estileno, habiendo superado los indices permitidos de exposición ambiental diaria , estando el demandante en el analisis biológico por encima del valor limite fijado.



CUARTO.- La empresa tenia concertada poliza de seguros con la entidad Bilbao Compañía de seguros y Reaseguros en el periodo de 3.1.15 a 3.1.16 , seguro de responsabilidad civil patronal con limite por victima de 150.000 euros y donde el riesgo cubierto es la responsabilidad derivada de accidente de trabajo que diese lugar a daños corporales y que fueran presentados por el personal asalariado con las siguientes exclusiones: la indemnizacion y gasto por enfermedad profesional o enfermedad que contraiga con motivo de la realización de su trabajo, el infarto, la trombosis, hemorragia cerebral y enfermedades de similar patologia(¿.)los daños que no sean consecuencia de accidente de trabajo y daños personales producidos por asbesto en estado natural, o sus productos, o daños en relación con operaciones y actividades expuestas a polvo que contenga fibras de amianto.

Las referidas exclusiones aparecen en la póliza al fijarse las condiciones de cobertura de la responsabilidad civil patronal, las exclusiones aparecen destacadas en negrita en los diversos apartados.

La póliza se encuentra firmada en la primera hoja, y no en las subsiguientes, la empresa ha abonado el importe de la prima anualmente y ha firmado sus diversas anualizaciones.



QUINTO.- El 22.5.17 se presenta papeleta de conciliación frente a la Entidad aseguradora que no ha tenido conocimiento de la solicitud de reclamación hasta esa fecha.



SEXTO.- Se solicita un importe indemnizatorio de 399.394 euros: 257.700 por seuelas, 120.000 por perjuicio personal y 21.694 por incapacidad para el trabajo en virtud del baremo fijado por la Ley 35/2015.

En la fundamentación jurídica, fundamento jurídico segundo in fine, se señala: ' Del informe de Osalan no se deduce esta relación de causalidad entre los productos a los que ha estado sometido el demandante y la enfermedad padecida por el demandante derivada de la inhalación de fibra de asbestos que no es detectable en las referidas sustancias químicas, no existiendo otro informe pericial, salvo el de Osalan, que manifieste circunstancias diferentes a las valoradas en el mismo, por lo que esta magistrada apoyándose en el referido informe ha de desestimar la demanda presentada.' La sentencia tiene la siguiente parte dispositiva: FALLO DESESTIMAR la demanda presentada por Hugo contra SOCIEDAD CANTABRICA DE APLICACIONES DEL POLIESTER S.A. SOCAP y BILBAO COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

La referida sentencia es firme.



SEGUNDO.- Se inicia expediente de recrago por parte del INSS y se abre trámite de alegaciones. Hace alegaciones el trabajador el 6.6.17. El 12.6.17 se notifica a la empresa en la dirección de Goiko Ibarra 16 Gernika . El 27.6.17 por parte del administrador concursal se hacen alegaciones, fijando como domicilio a efectos de notificación el del mismo en Calle Rekalde 34 de Bilbao. La empresa se encuentra de baja en el sistema y por ello cerrada y sin trabajadores desde el 31.12.16.

Se dicta resolución el 8.8.17 imponiendo un recargo del 50% a la empresa por falta de medidas de seguridad en relación a la enfermedad sufrida por D Hugo . Se notifica la citada resolución en el centro de trabajo de la mercantil, que se encuentra cerrado el 18.8.17, resultando infructuoso por desconocido. Se publica edicto el 28.8.17.

La empresa tiene otro domicilio social en la base de datos de afiliación de la empresa en C/ La vega 23 bis de Gernika.

A raíz de la resolución se inician actuaciones recaudatorias por parte de la TGSS requiriendo de pago del capital coste. Actuaciones notificadas al administrador concursal el 23.11.17 El 22.12.17 el administrador, en representación de la empresa SOCAP, presenta reclamación previa frente a la resolución del INSS de 8.8.17 . Se dicta resolución del INSS de 26.12.17 desestimando la reclamación previa por infructuosa. Frente a la citada resolución se interpone el 9.2.18 demanda judicial que recae en el presente juzgado , autos 297/18.

El administrador concursal interpone recurso de alzada frente a la resolución de la TGSS de reclamación de deuda y se dicta resolución de 13.2.18 estimando el mismo y declarando anulada el acta de requerimiento de deuda al no estar notificada la resolución del INSS de fecha 8.8.17 en el domicilio a efecto de notificaciones dado por el administrador concursal, ni tampoco en el domicilio que consta dada de alta la empresa, estando la misma cerrada desde 31.12.16.

Ante la estimación del recurso y la declaración de nulidad del acto recaudatorio por parte del INSS se procede a retrotraer las actuaciones y se dicta nueva resolución de recargo del 50% de fecha 19.2.18, notificada al administrador concursal, la cuál es recurrida por la mercantil alegando en el trámite de reclamación previa por parte del trabajador en ese trámite que no cabe la nulidad de la primera resolución si no por la vía del procedimiento de lesividad . Se dicta resolución de 27.4.18 desestimando las alegaciones de la empresa entendiendo que el recargo es procedente. Frente a la citada resolución se interpone demanda judicial el 6.7.18, que es acumulada a los autos 297/18. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por SOCIEDAD CANTABRICA DE APLICACIONES DE POLIESTER SA frente a INSS, TGSS y Hugo , declarando nula de pleno derecho la resolución de 26.12.17 que declara extemporánea la reclamación previa frente a la resolución dictada el 8.8.17.

ESTIMAR la demanda interpuesta por SOCIEDAD CANTABRICA DE APLICACIONES DE POLIESTER SA frente a INSS, TGSS y Hugo revocando las resoluciones de 8.8.17 y de 27.4.18 que imponen a la mercantil un recargo del 50% , dejándolo sin efecto.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 22-10-2018 en la que estimó la demanda interpuesta por la entidad Sociedad Cantábrica de Aplicaciones de Poliester en las dos pretensiones que se efectuaban en las también dos demandas interpuestas, relativas a la nulidad de pleno derecho de la resolución de 26-1-2017 y la de 8-8-2017 y 27-4-2018 que imponían el recargo por omisión de medidas de seguridad respecto a las prestaciones reconocidas en el porcentaje del 50%.

La sentencia de instancia analiza la nulidad de la resolución inicial y declara el efecto de cosa juzgada positiva respecto a la imposición del recargo, en cuanto que existe una sentencia previa firme en la que se desestimó la demanda del beneficiario en orden a los daños y perjuicios derivados de su padecimiento, por el motivo de que no concurría la relación causal entre los presuntos incumplimientos atribuidos a la empresa y el padecimiento del trabajador, al no existir amianto en las instalaciones de la empresa.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en el primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende introducir un nuevo hecho probado en base los folios 148 a 165.

Ya observamos una primera deficiencia en el motivo revisorio por cuanto que la remisión a un bloque documental implica el que no sea posible el examen del mismo ( TS 6-2- 2013, recurso 1/2012 ). Si obviásemos esta circunstancia, todavía debiéramos añadir dos nuevos óbices: el primero, que las actas de la Inspección de Trabajo no son documento revisorio, con independencia de la presunción de veracidad que revisten legalmente ( TS 17-3-2016, recurso 178/15); y, de otro, que la sentencia de instancia ha recogido la circunstancia que pretende añadirse y en el hecho probado primero, donde consta la reproducción en el relato fáctico de la sentencia de ese Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 5-6-2017 , al transcribirse el informe de Osalan, (en el epígrafe de aplicación de estos criterios al caso individual estudiado se hacía alusión a que parece que se encontró en algunas cubiertas de la edificación amianto). Como precisa la propia impugnación del recurso, ya entonces figuraba el dato que quiere el recurrente que se introduzca, y al efecto en el folio 125, vuelto, se establecía (página 6/34) que la empresa tenía uralita en la cubierta y en alguna pared.

Los anteriores motivos implican que se desestime el primer motivo.

El motivo segundo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia, a través de dos epígrafes, tanto la aplicación de la excepción de cosa juzgada como la existencia de un hecho nuevo a través del cual se acredita la existencia de amianto en la empresa.

Respecto a la primera cuestión, cosa juzgada positiva, y denunciándose los artículos 222 y 400 LEC , consideramos que existe en el recurso una argumentación suficiente relativa a la propia denuncia que se realiza. Pero, y por la misma sentencia que cita el motivo ( sentencia del TS de 14-2-2018, recurso 205/16 ), debemos indicar que la sentencia firme dictada en un proceso sobre responsabilidad civil provoca el efecto de cosa juzgada positiva en el ulterior proceso sobre recargo de prestaciones que deriva de la misma contingencia.

El recurrente pretende indicar dos cuestiones: por un lado, que la sentencia ya dictada no afecta al supuesto de la enfermedad profesional; y, respecto al fondo, que existen hechos nuevos para valorar, como son los de la acreditación de amianto en las instalaciones empresariales.

La cosa juzgada positiva es una manifestación del sistema no continental del precedente. Como es conocido el sistema anglosajón recoge como fuente propia del Ordenamiento Jurídico la jurisprudencia, vinculando las resoluciones a sus previas decisiones. Con independencia de la virtualidad en la jurisprudencia que pueda contener la actual estructura de recursos, básicamente nos referimos al recurso de unificación de doctrina, lo cierto es que la cosa juzgada positiva es un precedente que afecta a los procesos posteriores, pero que no se enfoca desde esa proyección de las fuentes del derecho sino más bien desde el principio de certeza y seguridad jurídica del art. 9 CE . Es legalmente recogida la efectividad de los precedentes sobre materias similares, y en tal sentido se establece que la cosa juzgada positiva, a diferencia de la negativa que excluye un segundo proceso, es una institución que se apoya en la imposibilidad de que ante idéntico supuestos se contemplen resoluciones diferentes (TS 12-12-2017, recurso 2542/15 ). El principio de contrarios o negativo es el que sustenta la eficacia de la cosa juzgada positiva.

En nuestro caso en el pleito previo se examinó que la culpa o negligencia contractual no concurría en el desarrollo del padecimiento del trabajador. La culpa en el contrato es la subjetiva y no la objetiva, por lo que se requiere para apreciarla una conducta ilícita de la cual derive el perjuicio ( TS 7-2-2003, recurso 1663/2002 ).

Si no concurre la negligencia contractual es más difícil que se pueda apreciar una infracción administrativa que lleve consigo, aunque solo sea en parte, un componente de sanción.

El recargo (de triple naturaleza) es una sanción, un incremento de prestaciones y un instrumento de prevención ( TS 15-9-2016, recurso 3272/15 ).

Teniendo en cuenta lo anterior podemos concluir: por un lado, examinada la negligencia y el incumplimiento en el ámbito reparador de los daños, y no apreciándose su concurrencia, ello vincula al posterior proceso, siendo admisible y acertada la apreciación de la cosa juzgada positiva que se ha efectuado en la instancia; y, de otro, el que si en hipótesis no se apreciase la misma, tampoco existen elementos de los que deducir el incumplimiento empresarial, porque no ha podido acreditarse la existencia de amianto en la empresa, y la hipótesis que formula el recurrente es una argumentación de carácter especulativo, sin contrastación suficiente. No ha existido ningún hecho nuevo en este procedimiento respecto al anterior, pues las circunstancias que se valoraron en el primer proceso concurren en el segundo.

Por último, y adentrándonos en el último motivo, solamente señalar que existe una cita genérica de normas que redunda en las mismas cuestiones que el motivo precedente. Recordemos que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ( TS 16-10-2018, recurso 1766/16 ), imposibilita a la Sala para convertirse en parte del proceso y construir el motivo de infracción jurídica. Se requiere al recurrente una especificación no solo de la normativa sino de la argumentación en orden a considerar la idoneidad de un motivo de denuncia jurídica ( TS 18-12-2012, recurso 195/2011 ).

Todo lo anterior determina que se confirme la sentencia de instancia, sin costas ( art. 235 LRJS ).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR la demanda presentada por Hugo contra SOCIEDAD CANTABRICA DE APLICACIONES DEL POLIESTER S.A. SOCAP y BILBAO COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

La referida sentencia es firme.



SEGUNDO.- Se inicia expediente de recrago por parte del INSS y se abre trámite de alegaciones. Hace alegaciones el trabajador el 6.6.17. El 12.6.17 se notifica a la empresa en la dirección de Goiko Ibarra 16 Gernika . El 27.6.17 por parte del administrador concursal se hacen alegaciones, fijando como domicilio a efectos de notificación el del mismo en Calle Rekalde 34 de Bilbao. La empresa se encuentra de baja en el sistema y por ello cerrada y sin trabajadores desde el 31.12.16.

Se dicta resolución el 8.8.17 imponiendo un recargo del 50% a la empresa por falta de medidas de seguridad en relación a la enfermedad sufrida por D Hugo . Se notifica la citada resolución en el centro de trabajo de la mercantil, que se encuentra cerrado el 18.8.17, resultando infructuoso por desconocido. Se publica edicto el 28.8.17.

La empresa tiene otro domicilio social en la base de datos de afiliación de la empresa en C/ La vega 23 bis de Gernika.

A raíz de la resolución se inician actuaciones recaudatorias por parte de la TGSS requiriendo de pago del capital coste. Actuaciones notificadas al administrador concursal el 23.11.17 El 22.12.17 el administrador, en representación de la empresa SOCAP, presenta reclamación previa frente a la resolución del INSS de 8.8.17 . Se dicta resolución del INSS de 26.12.17 desestimando la reclamación previa por infructuosa. Frente a la citada resolución se interpone el 9.2.18 demanda judicial que recae en el presente juzgado , autos 297/18.

El administrador concursal interpone recurso de alzada frente a la resolución de la TGSS de reclamación de deuda y se dicta resolución de 13.2.18 estimando el mismo y declarando anulada el acta de requerimiento de deuda al no estar notificada la resolución del INSS de fecha 8.8.17 en el domicilio a efecto de notificaciones dado por el administrador concursal, ni tampoco en el domicilio que consta dada de alta la empresa, estando la misma cerrada desde 31.12.16.

Ante la estimación del recurso y la declaración de nulidad del acto recaudatorio por parte del INSS se procede a retrotraer las actuaciones y se dicta nueva resolución de recargo del 50% de fecha 19.2.18, notificada al administrador concursal, la cuál es recurrida por la mercantil alegando en el trámite de reclamación previa por parte del trabajador en ese trámite que no cabe la nulidad de la primera resolución si no por la vía del procedimiento de lesividad . Se dicta resolución de 27.4.18 desestimando las alegaciones de la empresa entendiendo que el recargo es procedente. Frente a la citada resolución se interpone demanda judicial el 6.7.18, que es acumulada a los autos 297/18. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por SOCIEDAD CANTABRICA DE APLICACIONES DE POLIESTER SA frente a INSS, TGSS y Hugo , declarando nula de pleno derecho la resolución de 26.12.17 que declara extemporánea la reclamación previa frente a la resolución dictada el 8.8.17.

ESTIMAR la demanda interpuesta por SOCIEDAD CANTABRICA DE APLICACIONES DE POLIESTER SA frente a INSS, TGSS y Hugo revocando las resoluciones de 8.8.17 y de 27.4.18 que imponen a la mercantil un recargo del 50% , dejándolo sin efecto.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 22-10-2018 en la que estimó la demanda interpuesta por la entidad Sociedad Cantábrica de Aplicaciones de Poliester en las dos pretensiones que se efectuaban en las también dos demandas interpuestas, relativas a la nulidad de pleno derecho de la resolución de 26-1-2017 y la de 8-8-2017 y 27-4-2018 que imponían el recargo por omisión de medidas de seguridad respecto a las prestaciones reconocidas en el porcentaje del 50%.

La sentencia de instancia analiza la nulidad de la resolución inicial y declara el efecto de cosa juzgada positiva respecto a la imposición del recargo, en cuanto que existe una sentencia previa firme en la que se desestimó la demanda del beneficiario en orden a los daños y perjuicios derivados de su padecimiento, por el motivo de que no concurría la relación causal entre los presuntos incumplimientos atribuidos a la empresa y el padecimiento del trabajador, al no existir amianto en las instalaciones de la empresa.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en el primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende introducir un nuevo hecho probado en base los folios 148 a 165.

Ya observamos una primera deficiencia en el motivo revisorio por cuanto que la remisión a un bloque documental implica el que no sea posible el examen del mismo ( TS 6-2- 2013, recurso 1/2012 ). Si obviásemos esta circunstancia, todavía debiéramos añadir dos nuevos óbices: el primero, que las actas de la Inspección de Trabajo no son documento revisorio, con independencia de la presunción de veracidad que revisten legalmente ( TS 17-3-2016, recurso 178/15); y, de otro, que la sentencia de instancia ha recogido la circunstancia que pretende añadirse y en el hecho probado primero, donde consta la reproducción en el relato fáctico de la sentencia de ese Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 5-6-2017 , al transcribirse el informe de Osalan, (en el epígrafe de aplicación de estos criterios al caso individual estudiado se hacía alusión a que parece que se encontró en algunas cubiertas de la edificación amianto). Como precisa la propia impugnación del recurso, ya entonces figuraba el dato que quiere el recurrente que se introduzca, y al efecto en el folio 125, vuelto, se establecía (página 6/34) que la empresa tenía uralita en la cubierta y en alguna pared.

Los anteriores motivos implican que se desestime el primer motivo.

El motivo segundo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia, a través de dos epígrafes, tanto la aplicación de la excepción de cosa juzgada como la existencia de un hecho nuevo a través del cual se acredita la existencia de amianto en la empresa.

Respecto a la primera cuestión, cosa juzgada positiva, y denunciándose los artículos 222 y 400 LEC , consideramos que existe en el recurso una argumentación suficiente relativa a la propia denuncia que se realiza. Pero, y por la misma sentencia que cita el motivo ( sentencia del TS de 14-2-2018, recurso 205/16 ), debemos indicar que la sentencia firme dictada en un proceso sobre responsabilidad civil provoca el efecto de cosa juzgada positiva en el ulterior proceso sobre recargo de prestaciones que deriva de la misma contingencia.

El recurrente pretende indicar dos cuestiones: por un lado, que la sentencia ya dictada no afecta al supuesto de la enfermedad profesional; y, respecto al fondo, que existen hechos nuevos para valorar, como son los de la acreditación de amianto en las instalaciones empresariales.

La cosa juzgada positiva es una manifestación del sistema no continental del precedente. Como es conocido el sistema anglosajón recoge como fuente propia del Ordenamiento Jurídico la jurisprudencia, vinculando las resoluciones a sus previas decisiones. Con independencia de la virtualidad en la jurisprudencia que pueda contener la actual estructura de recursos, básicamente nos referimos al recurso de unificación de doctrina, lo cierto es que la cosa juzgada positiva es un precedente que afecta a los procesos posteriores, pero que no se enfoca desde esa proyección de las fuentes del derecho sino más bien desde el principio de certeza y seguridad jurídica del art. 9 CE . Es legalmente recogida la efectividad de los precedentes sobre materias similares, y en tal sentido se establece que la cosa juzgada positiva, a diferencia de la negativa que excluye un segundo proceso, es una institución que se apoya en la imposibilidad de que ante idéntico supuestos se contemplen resoluciones diferentes (TS 12-12-2017, recurso 2542/15 ). El principio de contrarios o negativo es el que sustenta la eficacia de la cosa juzgada positiva.

En nuestro caso en el pleito previo se examinó que la culpa o negligencia contractual no concurría en el desarrollo del padecimiento del trabajador. La culpa en el contrato es la subjetiva y no la objetiva, por lo que se requiere para apreciarla una conducta ilícita de la cual derive el perjuicio ( TS 7-2-2003, recurso 1663/2002 ).

Si no concurre la negligencia contractual es más difícil que se pueda apreciar una infracción administrativa que lleve consigo, aunque solo sea en parte, un componente de sanción.

El recargo (de triple naturaleza) es una sanción, un incremento de prestaciones y un instrumento de prevención ( TS 15-9-2016, recurso 3272/15 ).

Teniendo en cuenta lo anterior podemos concluir: por un lado, examinada la negligencia y el incumplimiento en el ámbito reparador de los daños, y no apreciándose su concurrencia, ello vincula al posterior proceso, siendo admisible y acertada la apreciación de la cosa juzgada positiva que se ha efectuado en la instancia; y, de otro, el que si en hipótesis no se apreciase la misma, tampoco existen elementos de los que deducir el incumplimiento empresarial, porque no ha podido acreditarse la existencia de amianto en la empresa, y la hipótesis que formula el recurrente es una argumentación de carácter especulativo, sin contrastación suficiente. No ha existido ningún hecho nuevo en este procedimiento respecto al anterior, pues las circunstancias que se valoraron en el primer proceso concurren en el segundo.

Por último, y adentrándonos en el último motivo, solamente señalar que existe una cita genérica de normas que redunda en las mismas cuestiones que el motivo precedente. Recordemos que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ( TS 16-10-2018, recurso 1766/16 ), imposibilita a la Sala para convertirse en parte del proceso y construir el motivo de infracción jurídica. Se requiere al recurrente una especificación no solo de la normativa sino de la argumentación en orden a considerar la idoneidad de un motivo de denuncia jurídica ( TS 18-12-2012, recurso 195/2011 ).

Todo lo anterior determina que se confirme la sentencia de instancia, sin costas ( art. 235 LRJS ).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 22-10-2018 , procedimiento 297/2018, por doña Garbiñe Olealdekoa Orbea, Letrada que actúa en representación de don Hugo , la que se confirma, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0053-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.