Sentencia Social Nº 3341/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0009468

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3341/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Celso frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2010 , dictada en el procedimiento Demandas nº 533/2010 y siendo recurrido/a Egarsat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 276, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Estructuras Mabal, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de junio de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda acumulada formulada por don Celso que pretende pronunciamiento judicial que declare que se halla afecto de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, confirmando la resolución administrativa impugnada y absolviendo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ESTRUCTURAS MABAL, S.L. y la MATEPSS nº 276 MUTUA EGARSAT.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º - La trabajador actor don Celso , nacido el NUM000 /1951, titular de DNI nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , como trabajador por cuenta ajena, de profesión habitual oficial encofrador de la construcción, acredita base reguladora, por contingencia del accidente de trabajo que se referirá, de 28.363,00 euros anuales para la incapacidad permanente total y de 2.375,92 euros mensuales, para la incapacidad permanente parcial.

Y carencia suficiente y base reguladora, por contingencia del enfermedad común, de 1.759,01 euros mensuales para la incapacidad permanente total y de 2.098,50 euros mensuales, para la incapacidad permanente parcial.

2º - El 19/05/2008, se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ESTRUCTURAS MABAL, S.L., que tiene concertada la cobertura profesional de sus productores con la MATEPSS nº 276 MUTUA EGARSAT, en tiempo y lugar de trabajo realizó sobreesfuerzo lumbar con dolor irradiado.

3º - Tras tratamiento médico, quirúrgico, mediante rizolisis, y rehabilitador a cargo de los servicios médicos de la mutua, con efectos de 16/02/2009, estos cursaron alta médica por curación sin secuelas.

El actor acudió a los servicios médicos de l'ICS que, con efectos del día siguiente, 17/02/2009, cursaron parte de baja por contingencia común y cuadro diagnóstico de 'lumbago con ciática'.

Resolución del INSS, de fecha 12/08/2009, declaró que el proceso era derivado de accidente de trabajo y EGARSAT la responsable del abono del subsidio.

Finalmente se cursó alta médica con efectos de 24/11/2009 y el actor no se reincorporó a realizar la prestción de servicios por encontrarse en desempleo.

4º.- El 30/12/2009 solicitó la prestación periódica de incapacidad permanete.

Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen l'ICAM, el 23/02/2010, que, tras concluir con propuesta de lesiones permanentes no incapacitantes, recogía como dolencias, que decía derivadas de accidente de trabajo: 'Lumbociatalgia en tratamieto médico. Rehabilitación mas rizolisis con evolución satisfactoria. Funcionalismo conservado actual' y finalmente resolvió la Dirección Provincial de aquel en Barcelona, el 01/04/2010, declarando que no se encontraba afecto de incapacidad permanente en grado alguno, derivada de accidente de trabajo.

5º - Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación, en resolución de 01/06/2010, de reclamación previa formulada por el trabajador que pretendía ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual derivadas de accidente de trabajo o, subsidiariamente, enfermedad común.

6º - Padece, en deriva del accidente de trabajo que se ha referido: Discopatias, con signos de espondilosis desde L1 a S1, con protusión discal izquierda L2-L3 y L5-S1, sin signos electromiográficos de afectación radicular activa aguda y funcionalismo conservado.

Y con génesis en patología degenerativa: Pinzamieto C4-C5 con rectificación de la lordosis y funcionalismo conservado. Gonartrosis derecha moderada. EPOC, sin alteración ventilatoria. Hipoacusia leve sin déficit conversacional.

7º La que fue empleadora del actor cuando sufrió el accidente de trabajo se encuentra al descubierto en las cotizaciones desde el 07/2006 al 03/2007.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada EGARSAT, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada que deducida en la demanda de reclamación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha impugnado por la parte demandada(la Mutua).

Los términos del recurso consisten en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado sexto de conformidad con la documental que consiste en que la modificación encuentra su fundamento en la resonancia magnética de control en enero de 2009, y en el informe del Institut Neurológic de Barcelona,de fecha 06/10/2010, que consta en el procedimiento en el folio 29,proponiendo la siguiente redacción:'Padece,en deriva del accidente de trabajo que se ha referido: Discopatías,con signos de espondilosis desde L1 A' SI, con protusión discal izquierda L2-L3 y L5-S1,sin signos electromiográficos de afectación radicular activa aguda y funcionalismo conservado.'

La revisión del hecho probado sexto,en la forma ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ ( RCL 19851578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola,demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-En el motivo de censura jurídica al amparo del arft 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral alega la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La justificación del mismo lo basa en que ha sido despedido tras el alta médica,ya que presenta lesiones discales y radiculares con claudicación ante esfuerzos o sobrecargas en zona lumbar y extremidades inferiores,que imposibilitan la realización de funciones propias de la actividad laboral.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo,puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

CUARTO.-Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

QUINTO.-El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el ordinal sexto consistentes en discopatias,con signos de espondilosis desde L1 a S1, con protusión discal izquierda L2-L3 y L5-S1, sin signos electromiográficos de afectación radicular activa aguda y funcionalismo conservado, que derivan del accidente de trabajo de fecha 19.5.2008 como consta en el hecho probado segundo.

Y con génesis en patología degenerativa consistente en pinzamiento C4-C5 con rectificación de la lordosis y funcionalismo conservado. Gonartrosis derecha moderada. EPOC,sin alteración ventilatoria. Hipoacusia leve sin déficit conversacional.

Ya que configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial encofrador de la construcción como consta en el hecho probado primero.

No quedando ello desvirtuado por la circunstancia de que haya sido despedido tras el alta médica,en consecuencia de conformidad con las precedentes consideraciones no hay infracción del precepto denunciado en los términos que lo formula la parte recurrente y desestimamos en consecuencia la pretensión de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

.

SEXTO.-Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica que alega con carácter subsidiario la infracción del art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo que se cita en el mismo.

En aplicación de la constante jurisprudencia y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 ( RTCT 19754229 ), 18-5-1977 ( RTCT 19772820 ), 26-1-1978 ( RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

SÉPTIMO.-Ya que las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado y que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento las que se mencionan en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión,sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Por lo que cabe concluir que en este caso que analizamos el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33 % de grado de disminución, para su profesión habitual que consta en el hecho probado primero de oficial encofrador de la construcción, y procede en consecuencia la desestimación del recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo anteriormente citado y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto que formula Celso , contra la sentencia del juzgado social 11 de BARCELONA, autos 533/2010 de fecha 8 de noviembre de 2010,seguidos a instancia de aquel,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS MABAL S.A,EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, nº 276,en reclamación por invalidez permanente por accidente laboral, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronuciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.