Sentencia SOCIAL Nº 3347/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1308/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 1308/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001308/2020
Ilmas. Sras.:
Dª Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003347/2020
En el recurso de suplicación 001308/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, aclarada por Auto de fecha 9 de enero de 2020, en
los autos 000769/2018, seguidos sobre despido-importe indemnización, a instancia de Dª. Gabriela , contra
ZENIT TRAFFIC CONTROL SA, asistidos por el Letrado D. Rubén Alonso Jiménez y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente ZENIT TRAFFIC CONTROL SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra.
Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Doña Gabriela , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , contra la mercantil ZENIT TRAFFIC CONTROL, con CIF B-03947686, y, consiguientemente, procede declarar IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 31 de octubre de 2018, por lo que debo condenar y condeno a la mercantil ZENIT TRAFFIC CONTROL, a que, a su elección, readmita a Doña María en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido con fecha de efectos el 31 de octubre de 2018, o le indemnice en la cantidad de 18318,34 euros brutos, en su caso con las deducciones y descuentos legalmente procedentes, además de abonarle el importe de 657,75 euros brutos en concepto de falta de preaviso, a incrementar en el 10% anual en concepto de intereses moratorios. El FOGASA deberá de responder del pago de las cantidades salariales reclamadas en los términos previstos en el art.33 ET. La opción por la readmisión o abono de indemnización deberá ser ejercitada en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, advirtiéndose a la citada empresa que de no ejercitar ningún tipo de opción de forma 'expresa', se entenderá que procede la 'readmisión'. En caso de que la empresa opte por la 'readmisión', debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido y hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 43,85 euros diarios brutos, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios, debiendo en este caso la parte actora restituir la indemnización percibida.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Gabriela , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales en la empresa ZENIT TRAFFIC CONTROL, con CIF B-03947686,, dedicada a la actividad de servicios auxiliares, el 15 de octubre de 2007 (fecha de antigüedad), mediante contrato indefinido a tiempo completo, en la categoría profesional de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, ascendiendo el salario a efectos de despido a 43,85 euros brutos diarios con inclusión de prorrata de pagas extras, siendo de aplicación el convenio colectivo provincial de transporte de mercancías por carretera.

SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2018, la empresa comunicó a la trabajadora demandante su despido con fecha de efectos el mismo 31 de octubre de 2018, basándose en causas organizativas y de producción (finalización del servicio de post- venta en la plataforma de CAT de Alicante que se prestaba a la empresa CAT ESPAÑA LOGÍSTICA CARGO (folios 6 y 7).

TERCERO.- En fecha 30 de noviembre de 2018 tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa.

CUARTO.- La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'.



TERCERO.- Que en fecha 9 de enero de 2020, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDA: Que debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 27/11/2019, recaída en los presentes autos seguidos a instancia de Gabriela contra ZENIT TRAFFIC CONTROL SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en el siguiente sentido: Que el CIF de la demandada que debe constar en el Encabezamiento, Hechos Probados y Fallo de sentencia es A-86155710 y el nombre correcto de la actora que debe figurar en el fallo de sentencia es Gabriela '.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ZENIT TRAFFIC CONTROL SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante en fecha 27 de noviembre, aclarada por auto de 9 de enero de 2020, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa Zenit Traffic Control S.A, al discrepar del montante indemnizatorio otorgado por el Juez de instancia a la parte actora, Doña Gabriela , al declarar su despido improcedente.



SEGUNDO.- Razones sistemáticas nos obligan a analizar el tercer motivo de recurso en primer lugar, pues aquél se formula al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, con denuncia de la infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 97.2 LRJS y art. 24 CE.

Se postula por la empresa la nulidad de la sentencia de instancia, al haber incurrido el Juez de instancia de incongruencia 'ultra petita', al haber concedido en el fallo más de lo peticionado en el suplico del escrito rector, pues aquél no procedió a compensar las cantidades percibidas en concepto de despido objetivo con las reconocidas en la sentencia recurrida por despido disciplinario, condenando a la cantidad de 18.318,54 euros.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 noviembre 1994 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se concede a aquéllas, concediendo más, menos o cosas distintas de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

Y por 'congruencia' ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis.

En el supuesto que ahora nos ocupa, el suplico de la demanda instaba que se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, fijándose en este caso la indemnización correspondiente, que a criterio de la demandante, ascendía a 18.349,41 euros, así como que se abonase la indemnización por falta de preaviso por valor de 755,10 euros, haciendo todo ello un total de 19.104,51 euros.

Dicha cantidad debía ser compensada, según se expresa, con la cantidad percibida en concepto de indemnización percibida, quedando una cantidad pendiente de 8.776,05 euros.

El Juez de instancia, en su fallo, declara que la indemnización por despido improcedente asciende a 18.318,34 euros, y que la cantidad a abonar por incumplimiento del plazo de preaviso a 657,75 euros. Ambos importes son inferiores a los que propugna la demandante en su escrito rector.

Es cierto que si sumamos ambos, la cantidad a abonar a la trabajadora supera los 8.776,05 euros que según aquélla, restan por pagar. Pero no se ha tenido en cuenta en el recurso, que también el Juez a quo reseña que a la indemnización por despido deberán aplicarse las 'deducciones y descuentos legalmente procedentes', de manera que descontada la indemnización percibida por despido objetivo, en ningún caso se concedería más de lo peticionado en demanda, debiendo desestimarse el primer motivo de recurso.



TERCERO.- Ex art. 193 b) LRJS, se formula el primer motivo de recurso, que se divide a su vez en dos apartados diferenciados, que pasamos a analizar a continuación: 1º.- En el primer apartado, se solicita la revisión del hecho probado primero, para que se añada que la demandante ha percibido un salario bruto anual de 15.906 euros, incluida la prorrata de pagas extra, lo que supone un salario diario a efectos de despido de 43,58 euros.

Sustenta su petición en las nóminas de la trabajadora (folios 62 a 73) más documentos de liquidación de sus cotizaciones (folios 74 al 84 bis).

De las nóminas aportadas se desprende que la actora ha percibido salarios variables dependiendo del mes que sea tomado en consideración, en el año anterior a su despido, siendo que la suma de 15.906 euros que propugna la empresa recurrente como cantidades brutas percibidas por la trabajadora en el año anterior a su despido se desprende sin género de duda, de las cantidades expuestas en dichos recibos salariales. Se admite la adición en tales términos, si bien, el salario diario a computar resultará de la estimación o no del motivo de revisión jurídica que también se plantea por la recurrente.

2º.- En el segundo apartado, se pide la adición de un nuevo hecho probado como 'segundo bis' en el que debería constar lo siguiente: '

SEGUNDO BIS.- La empresa puso a disposición de la trabajadora, quien efectivamente percibió, la cantidad de 9.674,76 € en concepto de indemnización por extinción de contrato por causas objetivas, por medio de talón nominativo de la entidad Banco Santander nº NUM002 .

Asimismo, la empresa indemnizó a la trabajadora con 15 días de salario por falta de preaviso, que ascendía a 653,70 euros brutos, haciéndose efectiva por medio de talón de la entidad Bancaria Banco Santander nº NUM003 '.

La documental en que se apoya la empresa para adicionar tal ordinal fáctico es la siguiente: a) Carta de despido y doc. 1 ramo prueba parte demandada; b) Nómina del mes de octubre y recibo de liquidación y finiquito; c) Recibí de la trabajadora de los cheques indicados (folio 58 de autos).

Tanto la nómina reseñada, como el finiquito obrante en los autos hacen constar el importe de la indemnización por despido objetivo y el importe del preaviso, ambos ofrecidos y entregados a la trabajadora que firmó con 'no conforme', emitiéndose cheques nominativos que obran al folio 58 de autos junto con aquél. Ello demuestra que el texto que se pretende introducir, deriva de la documental indicada sin género de duda alguna ni necesidad de llevar a cabo interpretaciones o deducciones, por lo que se estima la petición articulada en el segundo apartado del primer motivo de recurso.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se formula el segundo motivo de recurso, cuyo objeto no es otro que examinar la infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia efectuada por el Juez de instancia. Dicho motivo, se divide también en cuatro apartados diferenciados, que pasamos a examinar a continuación de forma separada.

1º.- Apartado 1: Infracción del art. 56.1 ET , en relación con el art. 110.1 LRJS y jurisprudencia de la Sala Cuarta que se indica.

En este primer apartado, la recurrente discrepa con el salario diario tomado en consideración por el Juez a quo para calcular la indemnización por despido, postulando que aquél no es el de 43,85 euros que concluyó el Juzgador de instancia, sino de 43,58 euros, tomando como salario anual 15.906 euros.

Tal cambio de montante salarial supone que, según sus cálculos, la indemnización por despido improcedente, ascendería a un total de 18.205,54 euros y no a los 18.318,34 euros a que fue condenada por la sentencia de instancia.

Este primer argumento del recurso ha de ser estimado. Tal y como se reflejó en la modificación fáctica obrante al motivo primero, las cuantías percibidas en las últimas doce nóminas anteriores al despido de la trabajadora ascendían a un total de 15.906 euros, resultando el promedio de la suma de todos los emolumentos, que no se percibían de forma idéntica en cada mensualidad.

Para el cálculo del salario regulador a efectos del despido, la jurisprudencia de la Sala Cuarta ha establecido que ha de tomarse el salario anual percibido por el trabajador, dividiendo el mismo entre los 365 días de los que consta el año ( STS 27-10-2005, rcud. 2513/2004 y STS 30-06-2008, rcud. 2639/2007), por lo que si dividimos los 1.5906 euros por 365 días, el resultado es el propugnado por la empresa recurrente, esto es 43,58 euros al día, y la indemnización por despido improcedente resulante de aplicar dicho salario regulador la de 18.205,54 euros.

Por todo ello, este motivo se estima y se rectifica el salario regulador del despido, así como la indemnización por su improcedencia, acogiendo los propugnados por la recurrente.

2º.- Apartado 2: Infracción del art. 53.5.b ) y art. 123.4 LRJS : En este segundo apartado, se dice por la recurrente que la sentencia vulnera los preceptos aludidos, al no establecerse por el Juez a quo que de la indemnización por despido improcedente, debería descontarse las cantidades percibidas en concepto de indemnización por despido objetivo, que le fue satisfecha a la trabajadora.

Y que por ende, abonados a esta última la cantidad de 9.674,76 euros por tal concepto, dicha cuantía debe detraerse de los 18.205,54 euros a que ha venido condenada por la declaración de improcedencia.

Que la Sra. Gabriela percibiera la indemnización por despido objetivo por el importe reseñado no se discute, y se desprende además de la revisión fáctica opuesta en segundo lugar por la empresa. Es cierto que el fallo de la resolución de instancia indica tras la condena al importe de indemnización por despido que procede en su caso aplicar 'las deducciones y descuentos legalmente procedentes', pero no se especifica nada más, por lo que, a efectos de evitar dudas al respecto de dicho concepto, se estima también este motivo, declarando que de la indemnización total percibida habrá de descontarse los 9.674,76 euros percibidos en concepto de indemnización por despido objetivo.

3º.- Apartado 3: Infracción del art. 53.4 ET , último párrafo, y del art. 122.3 LRJS : La argumentación sobre la que se basa este apartado gira en torno a la condena del Juez a quo a abonar a la trabajadora la cantidad de 657,75 euros, pues sostiene el Juzgador que produciendo efectos el despido el mismo día que se notificó, no se cumplió con el preceptivo preaviso previsto en el art. 53.1.c) ET.

También este motivo de recurso ha de ser estimado. Véase que la propia demandante, en su escrito de demanda, reseña que percibió una indemnización por falta de preaviso que ascendió a 653,70 euros.

Tal cantidad coincide con el salario día percibido por la trabajadora multiplicado por quince, por lo que ninguna cantidad se le debe a la Sra. Gabriela por tal concepto, revocando la condena contenida en el fallo de la recurrida en tal sentido.

4º.- Apartado 4: Infracción del art. 29.3 ET : Por último, se denuncia la infracción del art. 29.3 ET por entender que la sentencia de instancia no puede condenar al abono de los intereses moratorios que se fijan en dicho precepto, al aplicarse aquéllos estrictamente a conceptos salariales, careciendo la indemnización por despido improcedente y el preaviso de tal carácter.

Dispone el art. 29.3 ET que 'el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado'.

Por ende, si los intereses moratorios previstos en dicho precepto sólo se prevén para deudas de carácter salarial, no ostentando la indemnización por despido tal carácter, única condena a que se contrae el fallo de la recurrida, una vez examinado el recurso, procede revocar la condena al abono de los citados intereses.



QUINTO.- 1.- Procede la devolución parcial de la cantidad consignada objeto de condena, hasta el límite de la responsabilidad imputable a la empresa prevista en la presente resolución y la devolución íntegra del depósito constituido para recurrir, ex art. 203.2 y 3 LRJS.

2.- No procede la condena en costas, al no existir parte vencida en el recurso (art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ZENIT TRAFFIC CONTROL S.A frente a la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, en autos número 769/2018, aclarada por auto de 9 de enero de 2020, seguidos a instancia de DOÑA Gabriela frente a la precitada recurrente; y en consecuencia, con revocación parcial de la precitada resolución, manteniendo la declaración de improcedencia del despido: 1.- Declaramos que la indemnización por despido improcedente a abonar a la trabajadora asciende a 18.205,54 euros, de la que habrá de descontar la cantidad de 9.674,76 euros percibida en concepto de indemnización por despido objetivo.

2.- Revocamos la condena al abono de 657,75 euros en concepto de incumplimiento del plazo de preaviso, así como la aplicación del 10% de interés por mora.

Procede la devolución parcial de la cantidad consignada objeto de condena, hasta el límite de la responsabilidad imputable a la empresa prevista en la presente resolución y la devolución íntegra del depósito constituido para recurrir.

No procede la condena en costas, al no existir parte vencida en el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1308 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.