Sentencia Social Nº 3348/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1331/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023060

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 18 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3348/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 18 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 541/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Mº Fiscal y Italica de Esculturas, S.A. (Hotel Torre Catalunya). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo íntegramente las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Pedro Miguel contra Itálica de Estructuras SA (Hotel Torre Cataluña), a quien absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- La parte actora, Don Pedro Miguel, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 18 de septiembre de 2006, categoría profesional de ayudante de recepción nivel IV y salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.293'95 ?.

La prestación de trabajo se desarrollaba en el Hotel Torre Cataluña, categoría 4 estrellas.

2º.- Don Pedro Miguel no es miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3º.- El actor ha sido sancionado de diferentes ocasiones desde el día 9 de octubre de 2006 y, en particular:

1.10 de febrero de 2006: apercibimiento/amonestación escrita.

2.9 de octubre de 2006: amonestación escrita.

3.3 de noviembre de 2006: dos días de suspensión de empleo y sueldo.

4.3 de mayo de 2007: amonestación escrita.

5.19 de mayo de 2007: 30 días de suspensión de empleo y sueldo.

6.11 de junio de 2007: 40 días de suspensión de empleo y sueldo.

Obran en autos las referidas cartas de comunicación de sanción, que se dan por reproducidas.

4º.- Don Pedro Miguel ha formulado demanda contra las dos últimos sanciones, pero no así respecto de las anteriores, que fueron cumplidas sin impugnación alguna.

5º.- El día 11 de junio de 2007 el actor fue convocado por el Director del Hotel. Sr. Arturo a una reunión al objeto de notificarle la sanción impuesta. A esa reunión asistió igualmente Doña Raquel. Durante la reunión el Don Pedro Miguel mantuvo respecto de la Sra. Raquel una actitud despectiva, insultándola repetidamente con términos como "falsa". Una vez notificada la sanción y ya concluida la reunión, el actor mantuvo su actitud y continuo profiriendo insultos contra su superior, la Sra. Raquel.

Dado que el actor no quería firmar el acuse de recibo, el director llamó a otros dos trabajadores a fin de que presenciaran la entrega de la comunicación escrita de sanción. El actor mantuvo su actitud e insultos hacia la subdirectora, a quien repetidamente llamaba falsa.

6º.- Consecuencia del comportamiento del actor, en fecha de 15 de junio de 2006 la empresa demandada adoptó el acuerdo de proceder al despido disciplinario de Don Pedro Miguel, redactando una carta que le fue notificada el siguiente día 17 de julio. La empresa demandada en dicha carta recoge las diferentes sanciones de las que previamente el demandante había sido objeto y le imputa como hecho la falta muy grave de insultos a su superior, según carta que, unida a autos, se tiene por reproducida a todos los efectos.

Esas incidencias eran notificadas al trabajador.

7º.- El actor incurre en constantes errores o defectos con ocasión el trabajo que debe realizar por cuenta de la demandada, consecuencia de una manifiesta falta de diligencia.

8º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 19 de junio de 2007, concluyendo el acto celebrado el día 18 de julio de 2007 con el resultado de sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó Itálica de Esculturas S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

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PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a seis motivos. Los cuatro primeros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En el primer motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado tercero, al que propone la siguiente redacción alternativa: "El actor ha sido sancionado en las siguientes ocasiones: 1.- El 03-11-06 con dos días de suspensión de empleo y sueldo por falta leve. 2.- El 03-05-07 con diez días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave. 3.- el 19-5-2007 con treinta días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave. 4.- Y el 11-06-2007 con 40 días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 43 y 48, 49, 51, 61 y 75 que evidenciaría que las primeras sanciones correspondieron a una primera relación laboral, y que en realidad no se sancionó al actor, tratándose de simples cartas de advertencia o aviso.

En el segundo motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado quinto, al que propone la siguiente redacción alternativa: "El día 1 de junio de 2007 el actor fue convocado por el Director del Hotel, Don. Arturo a una reunión al objeto de notificarle la sanción impuesta. A esa reunión asistió igualmente Dña. Raquel. Tras leer la carta de sanción el actor dijo a la Sra. Raquel que la consideraba una "falsa", lo que repitió otra vez, debiendo el Sr. Arturo cortar la conversación". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 5, 6 (carta de despido) y 40 (grabación del disco del juicio), de donde se desprende que no se hacen constar otros calificativos efectuados que los de "falsa", mientras que el juzgador hace entrever la existencia de otros insultos.

En el tercer motivo pretende la adición de un nuevo hecho probado (el noveno), con el siguiente tenor: "Entre la Sra. Raquel y la subgobernanta, Sra. Carmela, existía una relación de amistad; y entre ésta y el actor hubo alguna incidencia. Sra Carmela ya no trabaja en la empresa". Se ampara para ello en la prueba testifical de la Sra. Raquel (minutos 11 a 15 del disco).

En el cuarto motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: "El actor estuvo en situación de baja médica desde el 04-11-2006 al 10-04-2007 por presentar depresión neurótica y depresión ansiosa". Se ampara para ello la recurrente en el documento obrante en autos y foliado con el número 110 (parte de alta médica).

El primero, tercer y cuarto motivo, no pueden prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Respecto del primer motivo, la redacción propuesta por la recurrente no difiere en exceso de la reflejada en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, resultando intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia de instancia, el hecho de que la primera sanción correspondiese a una relación laboral previa o el que se tratase a juicio de la recurrente de simples cartas de "advertencia o de aviso" en lugar de amonestaciones o apercibimientos escritos, pues así es como se recogen en el ordinal impugnado.

Respecto del tercer motivo, éste no puede prosperar, al ampararse en pruebas testificales, las cuales no son hábiles a los efectos pretendidos por la recurrente, ya que no se convierten en supuestos documentos por el hecho de que estén reflejadas en el acta de juicio o en el disco de grabación correspondiente, debiendo instrumentarse la revisión de los hechos probados, mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del juzgador limitados por la norma a la prueba documental y a la pericial practicada (STS de 18-1-1988 ), pues es doctrina jurisprudencial reiterada (STS de 16-3-1987 y de 5-5-1987 ) y de esta Sala de 28-6-1999, 1-7-1999, 15-7-1999, 14-10-1999, y 27-10-1999 entre muchas otras.

Respecto al cuarto motivo, tampoco puede prosperar, puesto que el hecho de que el actor estuviera de baja médica por un cuadro de depresión neurótica y depresión ansiosa, no conduce necesariamente a interpretar que la misma derivaba del presunto acoso en el trabajo al que podría estar sometido, pues nada se probó al respecto en el acto de juicio.

Sin embargo el segundo motivo sí que merece favorable acogida, puesto que al margen de ampararse en pruebas testificales (que no son hábiles a efectos de modificar el relato fáctico), también se ampara en otros documentos tales como la carta de despido, de donde se desprende que el actor calificó simplemente de "falsa" (respecto de su actuación) y en reiteradas ocasiones a la subdirectora después de que se le leyera la sanción, pero no consta que profiera insultos de ninguna índole. Ello evidencia que el actor no hizo ningún comentario con anterioridad a que se le entregase la carta de sanción, y que lo que dijo tras leerla fue que consideraba falsa a Dña. Raquel en su actuación, sin que conste ningún insulto.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el quinto motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 55.5 del ET , en relación con los artículos 14, 15 y 18 de la CE , y el artículo 181 de la LPL , y ello porque habría quedado acreditado indicios de lesión de derechos fundamentales del actor (al honor, integridad moral, dignidad personal y profesional y de indemnidad), sin que la empresa hubiera probado de manera objetiva y razonable la medida adoptada, y ello sería así porque habría quedado demostrado que entre la gobernanta del hotel (que no compareció al acto de juicio) y el actor habían existido ciertos problemas, y a raíz de que dicha persona hiciera amistad con la Sra. Raquel, empezaron los auténticos problemas con el actor. Además, por los perjuicios causados solicita una indemnización por acoso que fija en 12.000 euros.

El motivo no puede prosperar. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 10-4-2000, número 101/2000 (BOE 18-5- 2000 ), señala: "una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido -caso que nos ocupa- respondía a "causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador" (STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 , sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido)".

Pese a que la recurrente invoca en fase de recurso la presunta garantía de indemnidad, la misma es una cuestión nueva, puesto que el actor no entendió lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que entiende lesionados el derecho a no sufrir discriminación y a ser protegido de su derecho al honor, integridad moral, propia imagen y dignidad personal y profesional, y al respecto ya cabe adelantar que no se probó tal acoso u hostigamiento.

En el caso enjuiciado el actor aporta como indicio la mera manifestación de una enemistad con la gobernanta y, a resultas de esta, una situación de persecución por ser dicha trabajadora amiga de la subdirectora. Este hostigamento lo refleja mediante la identificación de las sanciones, si bien omite que no todas han resultado impugnadas. Y la empresa demandada aportó como justificación de la objetividad y proporcionalidad de su decisión, el que, aquellas sanciones se impusieron al actor en respuesta a su actitud frente al trabajo y no como consecuencia de un hostigamiento. La prueba practicada acredita la amistad entre la gobernanta y la subdirectora, por reconocimiento en prueba de interrogatorio, sin embargo, en modo alguno ha quedado acreditada la supuesta enemistad de la gobernanta hacia el actor, al no comparecer esta al acto de juicio.

Pese a que se constata la existencia de diferentes sanciones, no por ello el actor ha sido objeto de una especial intolerancia o persecución, pues lo único que ha sucedido es que sus conductas, generalmente derivadas de falta de diligencia, fueron debidamente sancionadas, y alguna de ellas ni siquiera impugnadas. No ha existido por tanto ni indicio ni prueba de que el actor fuera objeto de acoso o persecución en los términos entendidos por la doctrina judicial, ni tampoco se ha probado que sufriera una especial intolerancia laboral o profesional como consecuencia de una mala relación con otra trabajadora de superior categoría, por lo que no cabe entender vulnerado ningún derecho fundamental, no procediendo por tanto ni la pretensión de nulidad del despido ni la accesoria de obtener una indemnización por daños y perjuicios morales.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el quinto motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 55.4 del ET en relación con el artículo 54.2 .c) del mismo texto legal y del artículo 56.6 del Convenio de Hostelería y turismo de Catalunya, y ello porque, subsidiariamente, los hechos que han quedado demostrados y que constan en la carta de despido, no revisten los requisitos de gravedad y culpabilidad suficientes como para considerar procedente el despido efectuado por el actor.

El motivo ha de prosperar. El despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por la que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (STS de 2-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988 ). Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

Y es que las circunstancias concurrentes en el presente caso han de ser puestas en relación con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las notas de gravedad y culpabilidad que deben concurrir en los incumplimientos contractuales previstos como causas de despido disciplinario en el artículo 54.2 del ET, según dispone el número 1 de dicho precepto. Doctrina según la cual los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano (sentencias de 16 de Octubre de 1987, de 16 y 21 de Marzo de 1988 y de 20 de Febrero de 1991 , entre otras muchas). Pues bien, tales notas, han quedado notoriamente degradadas en el presente caso, como se desprende de las circunstancias que se han expuesto, de las que, al contrario, se deduce una conducta empresarial decididamente dirigida a poner fin a la relación entre las partes.

En el presente caso interesa poner de manifiesto que, como recoge el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, el trabajador es despedido mediante carta que le fue notificada el 17 de julio , en la que se recogen las diferentes sanciones de las que previamente el demandante había sido objeto, y le imputa como hecho la falta muy grave de insultos a su superior.

Sin embargo, las incumplimientos contractuales del actor previos al sucedido el 11 de junio de 2007, ya fueron oportunamente sancionados y por tanto no pueden justificar un despido disciplinario, de ahí que el objeto de la presente litis haya de limitarse a si es constitutiva de despido o no la conducta del trabajador durante la reunión de 11 de junio durante la cual mantuvo respecto de la Sra. Raquel una actitud despectiva, llamándola "falsa", así como el hecho de que el actor, tras no querer firmar el acuso de recibo y previa presencia de otros dos trabajadores de la empresa, continuara llamado a la subdirectora de "falsa".

El artículo 56.6 del Convenio de referencia tipifica como de falta muy grave sancionable con despido: "los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración del empresario, personas delegadas por este, así como demás trabajadores y público en general".

En el presente caso consta como hecho probado que el actor calificó de "falsa" a la subdirectora, una vez que se le leyó la sanción. Desde esta perspectiva, no podemos considerar como una ofensa, y mucho menos grave y culpable, el decirle a un superior que su actitud es falsa, pues el calificativo de falsa no es un insulto, sino la apreciación personal y subjetiva del carácter de otra persona en relación a algún hecho. Dado que el actor consideraba que lo que se le decía en la carta de sanción que se le acababa de entregar no era cierto, calificó de falsa la actitud de la subdirectora, pero esta afirmación no puede ser considerada como un insulto. En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, llamar a una persona "falsa" significa decirle que falsea o mienta, es decir, que es una mentirosa, sin que quepa apreciar mayor trascendencia o gravedad a dicha manifestación.

Pero sobre todo, y por lo que aquí interesa, la doctrina jurisprudencial ha manifestado que hay que tener presente a la hora de valorar la gravedad o culpabilidad de los hechos, las circunstancias concurrentes, y en el presente caso, las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta son: a) que existía una situación de conflicto laboral previo entre el actor y la empresa (con sanciones y amonestaciones anteriores); b) que la reacción del actor se produce tras entregarle y leerle una carta de sanción con 40 días de suspensión de empleo y sueldo; y c) que la acusación de "falsa", no puede ser calificada como de insulto, tal y como preceptúa el convenio, al no denotar la gravedad del calificativo empleado.

Siendo el despido la máxima sanción a imponer a un trabajador, solo cabe el mismo cuando de los hechos se pueda desprender una actuación grave y culpable, y es evidente que en el presente caso no puede aplicarse dicha sanción, y teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes procede la declaración de improcedencia del despido, con todas las consecuencias legales inherentes al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia de 18 de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social numero 15 de Barcelona en los autos número 541/2007 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente contra el FOGASA, el Ministerio Fiscal e Italica de Esculturas, S.a. (Hotel Torre de Catalunya), revocando íntegramente la misma y declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha 17 de julio de 2007 por parte de la empresa demandada a la que condeno en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución a que opta entre la readmisión del trabajador o la extinción del contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, cifrada en 1342,63 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 17 de julio de 2007 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 42,54 euros diarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.