Sentencia SOCIAL Nº 3348/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 201/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicacion 201/2017
Recursos de Suplicación - 000201/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3348/2017
En el Recurso de Suplicación - 000201/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-11-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA , en los autos 000913/2014, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de D. Bernardino defendido por el Letrado D. Antonio Palacios Gimeno, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Bernardino , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Bernardino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Entidad Gestora de la pretensión en su contra deducida. Se tiene a la parte demandante por desistida de la acción ejercitada frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.- El demandante Bernardino , nacido el NUM000 /1957, con D.N.I. número NUM001 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con nº de afiliación NUM002 . 2º.-Seguido expediente administrativo sobre Incapacidad Permanente, tras el informe de valoración médica de fecha 24/02/2011 para la profesión de embalador se emite informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 07/03/2011, apreciando el siguiente cuadro clínico residual: 'hernia discal lumbar intervenida, espondilosis y espondiloartrosis lumbar, protusiones lumbares' con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'molestias lumbares residuales a la sobrecarga'. Se dictó Resolución del INSS de 25/03/2011en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa y tras nueva evaluación se emite informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha 19/05/2011, apreciando el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'hernia discal lumbar intervenida, espondilosis y espondiloartrosis lumbar, protusiones lumbares', proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total, modificando la propuesta formulada con anterioridad. La reclamación previa fue estimada por resolución de 16/06/2011 resolviendo declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente en cuantía inicial equivalente al 55 % de la base reguladora de 1.419,67 € al mes, más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes y con fecha de efectos económicos desde el día 01/04/2011. 3º.-Por resolución del INSS de fecha 26/04/2012 se reconoció el incremento del 20 % de la base reguladora de la pensión del actor con efectos de 09/02/2012. 4º.-La parte actora solicitó del INSS en febrero de 2014 la revisión del grado invalidante que tenía reconocido por agravamiento, lo que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente administrativo en el que se emitió el informe médico de valoración en fecha 16/05/2014 que se da por reproducido, así como informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 29/05/2014, apreciando el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'síndrome de espalda fallida, espondilosis y espondiloartrosis lumbar, protusiones lumbares, Síndrome de raquis postquirúrgico', proponiendo que el trabajador debe continuar afecto de la incapacidad que tiene reconocida. La Entidad Gestora denegó la petición por resolución con fecha de salida 09/06/2014. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa el 19/06/2014 que fue desestimada por resolución de 04/07/2014. El día 30/07/2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5º.-Según Dictamen del Equipo de valoración y Orientación del centro Base de Valencia de la Consellería de Bienestar Social de fecha 22/11/2010, que se da por reproducido, se reconoce a la parte actora un grado de discapacidad global del 31%, categoría sensorial, desde 14/11/2009, factores sociales complementarios 5, con un grado total de discapacidad de 36% y necesidad de concurso de tercera persona (0 puntos) ni movilidad reducida (0 puntos).

6º.-En fecha 29/03/2014 se realiza RM de c. lumbar con el resultado siguiente: Cambios postquirúrgicos de artrodesis transpedicular L4-L5 con material de instrumentación en posición aparentemente correcta y fijación interespinosa L4-L5. Espondilosis con deshidratación y discreta protrusión amplia del disco L4-L5 no apreciando complicaciones postquirúrgicas y condicionando moderada estenosis de recesos laterales bilateral y simétrica. L2-L3 y L3-L4: Espondilosis con deshidratación y discreta protrusión amplia de los discos, que reducen de forma discreta y moderada respectivamente en los dos niveles mencionados diámetros centrales y recesos laterales del canal. T12/L1: Protrusión póstero-central que reduce de forma moderada diámetros centrales del canal. El cono medular presenta morfología, posicionamiento e intensidad de señal normales.

Sin otros hallazgos de interés. 7º.-El demandante tiene como antecedentes Amigdalectomía, Apendicectomía, Cirugía de epicondilitis de ambos codos, Hipoacusia, Diabetes Mellitus tipo 2 e HTA. Presenta las dolencias siguientes: síndrome de espalda fallida, espondilosis y espondiloartrosis lumbar, protusiones lumbares y síndrome de raquis postquirúrgico. Tras tres intervenciones de su patología lumbar, el 30/04/2014 inicia tratamiento con lidocaína en parche por dolor selectivo a punta de dedo en zona de la cicatriz lumbar.

8º.-El actor presenta lumbalgia no irradiada, buen estado general, marcha normal, sin apoyos, normopeso.

Tiene limitación para actividades con sobrecarga de los espacios discales adyacentes. Tiene recomendado no levantar pesos mayores de 10 Kg ni permanecer en bipedestación más de 30 minutos, así como no realizar posturas ergonómicas. 9º.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.419,67 euros mensuales y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en 10 de junio de 2014.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Bernardino . Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia el 11 de noviembre de 2016 por la representación letrada de D. Bernardino , al denegarse el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por agravación de las dolencias que motivaron el reconocimiento de una incapacidad permanente total. El recurso ha sido impugnado por el Ente Gestor demandado, Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En un primer motivo de recurso, denominado 'revisión de hechos probados' pero sin cita del art. 193 b) LRJS , se plantean a la Sala dos peticiones en el siguiente sentido: 1º.- En primer lugar, se pide la revisión del hecho probado octavo, solicitando se incluya que el mismo que el actor no puede permanecer en sedestación prolongada. Todo ello, conforme a informes aportados a los autos de fechas 23-2-2011, 24-02-2011, 22-04-2014 y 28-11-2014.

Los informes del año 2011 no se corresponden con el estado del actor al momento de la revisión del grado de incapacidad, por lo que sus conclusiones no pueden tomarse en consideración a los efectos pretendidos. En cuanto a los informes del año 2014 que se indican, de ninguno de ellos se desprende la imposibilidad del actor de permanecer en sedestación prolongada, por lo que no procede estimar la adición que se pretende.

2º.- En segundo lugar, se solicita se añada un hecho probado noveno en el que se diga que 'el actor tiene unos niveles de estudio de primer grado o primarios'.

Esta adición carece de relevancia a efectos de modificación del fallo pues según declara la jurisprudencia, ' para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna( STS de 29-09-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente' ( STS de 23- 3-1987, 14-4-1988 , entre otras).



TERCERO.- Los motivos de revisión del derecho aplicado, redactados como motivo primero y segundo tras el encabezamiento 'infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia', y sin cita del concreto apartado del art. 193 que los sustenta (entendemos que es el c)), pueden ser examinados por la Sala por su estrecha conexión, pues en definitiva lo que tratan ambos es combatir el pronunciamiento de instancia, que rechazó el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravamiento de las dolencias que motivaron el reconocimiento al actor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual en el año 2011.

Se dice para ello que se ha infringido el art. 194 LGSS (TR 8/2015), pues en atención a las dolencias que han resultado acreditadas, y a las limitaciones que las mismas producen, que impiden levantar pesos de más de 10 kilos, permanecer de pie más de 30 minutos y en sedestación mantenida, es imposible que el demandante pueda desempeñar adecuadamente ninguna de las profesiones que el mercando laboral puede ofrecerle.

Y cita en apoyo de su pretensión, diversas sentencias dictadas por la Sala Cuarta y TSJ Sala social, no constituyendo estas últimas jurisprudencia a efectos de suplicación.

Hemos de apuntar que las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados'( STS 30-1-89 por todas).

El art. 200.2 LGSS dispone que la incapacidad puede revisarse, además de por error de diagnóstico, que no es el caso que nos ocupa, por el cambio del estado invalidante profesional, bien por agravación, bien por mejoría de las lesiones sufridas por el inválido. La revisión por agravación del grado de invalidez permanente, presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquella, para del mismo concluir: 1.- Si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para no otorgarle o reconocerle un grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende.

2.- Si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior y, en el presente caso, que efectivamente le anule, impidiéndole, desempeñar cualquier profesión u oficio en términos de rentabilidad empresarial, con profesionalidad, habitualidad y eficacia. Tales requisitos han sido constantemente exigidos para el éxito de la pretensión revisoria, que se analiza por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 20 de noviembre de 1.985 .

El recurso ha de ser desestimado. Al momento de reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, el actor presentaba una hernia discal lumbar intervenida, espondilosis y espondiloartrosis lumbar y protusiones lumbares. Al momento de la revisión, presenta síndrome de espalda fallida, espondilosis y espondiloartrosis lumbar, protusiones lumbares, y síndrome de raquis postquirúrgico.

Ello le provoca limitación para actividades con sobrecarga de los espacios discales adyacentes, para actividades con sobrecarga de los espacios discales adyacentes y tiene recomendado no levantar pesos mayores de 10 kilos ni permanecer en bipedestación más de 30 minutos, así como no realizar posturas ergonómicas.

Si ello es así, tal y como apunta el Juzgador de instancia, no se aprecia en primer término una agravación suficiente para entender concurrente el grado que se reclama. Es cierto que el síndrome de espalda fallida y de raquis post quirúrgico no aparecían en 2011, pero las limitaciones que producen no le impiden desempeñar aquéllas profesiones en las que los requerimientos físicos afectantes a la columna dorso-lumbar no se hallen presentes, o en los que la bipedestación o sedestación puedan alternarse.

Los antecedentes reseñados en el ordinal séptimo de amigdalectomía, apendicectomía, cirugía de epidondilitis de ambos codos, hipoacusia, diabetes mellitus tipo 2 y HTA no inciden de forma negativa en las dolencias de espalda que en definitiva son las relevantes y que, tal y como apreciamos, no revisten la relevancia precisa para el reconocimiento del grado que se postula por el recurrente.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado en su integridad, y confirmada la resolución de instancia en todos sus extremos.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bernardino frente a la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia , en autos número 913/2014 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0201 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.