Sentencia Social Nº 335/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1324/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 1324/2009

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dos de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0335/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1324/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-02-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 549/08, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Gonzalo , asistido por la Letrada Dª Marta Ortiz De zarate Diez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11-02-09, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Gonzalo, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de PRESTACIONES, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Gonzalo, nacido el 22-5-1943, con DNI nº NUM000, con domicilio en Alicante , afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001, e incluido en el Régimen General, solicitó con fecha 28-5-07 pensión de jubilación anticipada especial a los 64 años, que fue reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-6-07, en el porcentaje del 100% de la base reguladora de 937,04 euros mensuales y efectos económicos desde el 23-5-07. SEGUNDO: El demandante interpuso reclamación previa, por disconformidad con la base reguladora , reclamación que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11-7-08. TERCERO: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16-4-08 se procedió a la revisión de oficio de la base reguladora de la pensión de jubilación, reconociendo una base reguladora de 938,31 euros mensuales. CUARTO: El demandante prestó sus servicios como camarero desde el 23-10-90 para el empresario Serafin, quien fue sucedido con fecha 1-9-02 por la mercantil RESTAURANTE ROS SL, para la que prestó sus servicios hasta el 22-5-07. Desde el cambio a la empresa sucesora, al cesar el anterior gerente, el demandante asumió mayores responsabilidades, siendo el encargado de la liquidación de la caja , realizando el arqueo, tenía las llaves del restaurante y abría y cerraba el mismo. QUINTO: A partir del mes de junio de 2003 se produjo un aumento brusco de las bases de cotización del demandante , ya que hasta dicho mes percibía en concepto de incentivos la cantidad de 150 euros mensuales y se incrementaron a 750 euros mensuales. SEXTO: Con fecha 16-4-08, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26- 5-08".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la petición de una mayor base reguladora de la pensión de jubilación, se alza en suplicación la parte actora al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., denunciando la infracción, por violación, del art. 162 apartados 2 y 4 de la LGSS, así como de su apartado 1º . Alega que el demandante tiene derecho a que se computen los incrementos de las bases de los últimos cuatro años porque ese incremento no responde a ningún fraude para elevar la futura pensión , sino a un incremento de sus funciones y responsabilidades desde que se produjo la sucesión de empresa y el restaurante pasó a manos de la actual gerente.

SEGUNDO.- Pues bien , al hilo de lo expuesto, y como ya pusimos de manifiesto en la Sentencia de esta misma Sala dictada en el recurso nº 3476-06, hay que indicar que, además de la presunción legal de iuris et de iure que en el artículo 162.2 de la Ley de Seguridad Social excluye del cómputo litigioso los aumentos de cuotas a que se refiere ( incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable, o en su defecto en el correspondiente sector"), el incremento correspondiente a períodos anteriores en más de dos años a la fecha de jubilación queda también censurado por la prohibición de fraude «ex» artículo 6°.4 del Código Civil, cuando proceda calificarlo así , por cumplir los criterios del artículo 7° del mismo cuerpo legal. La clave del fraude está en esta falta de correspondencia y en la desproporción del ingreso, índice de su torcida finalidad y de la ficción interesada. Y si bien es cierto que el fraude no se presume, hay que tener en cuenta que la Ley no prohíbe presumir nada, lo que veta es la suposición y la sospecha, para impedir que ni una ni otra, por vehementes que sean o por alto que pueda parecer el grado de su probabilidad, sirvan de vía para instalar dato alguno entre los hechos probados de una resolución , que es algo muy distinto. La presunción no es, en efecto, un medio de prueba, pero sí es, igual que éstos , un elemento de convicción. El medio de prueba propio suministra en sí mismo la evidencia deseada por quien lo propone y practica. La presunción facti requiere también todo esto, es decir, que el medio ponderado haya sido eficaz, a la hora de establecer la certidumbre propuesta. Y añade a ello una operación valorativa más, no ya del Juez, sino antes de la parte -pues se incluye en el contenido esencial de la necesaria rogación (artículo 218.1, III de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-, por la que el análisis lógico elemental enlaza el hecho probado con otro distinto, necesariamente unido a él , según las reglas del criterio básico ( T.S.J.. Asturias 24-10-2003).

TERCERO.- Del inmodificado relato fáctico resulta acreditado que: A).- El actor solicitó con fecha 28-5-07 pensión de jubilación anticipada especial a los 64 años, que fue reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-6- 07, en el porcentaje del 100% de la base reguladora de 937,04 euros mensuales inicialmente y tras revisión de oficio en 938,31 euros mensuales. B).- El demandante prestó sus servicios como camarero desde el 23-10-90 para el empresario Serafin , quien fue sucedido con fecha 1-9-02 por la mercantil RESTAURANTE ROS SL, para la que prestó sus servicios hasta el 22-5-07. Desde el cambio a la empresa sucesora , al cesar el anterior gerente, el demandante asumió mayores responsabilidades, siendo el encargado de la liquidación de la caja, realizando el arqueo, tenía las llaves del restaurante y abría y cerraba el mismo. C).- A partir del mes de junio de 2003 se produjo un aumento brusco de las bases de cotización del demandante, ya que hasta dicho mes percibía en concepto de incentivos la cantidad de 150 euros mensuales y se incrementaron a 750 euros mensuales.

De lo expuesto se desprende que existió entre junio de 2003 y abril de 2007 un incremento salarial, y derivado del mismo una subida de bases de cotización, lo que no obedeció a la aplicación de norma retributiva alguna convencional, ni al reconocimiento de una mayor antigüedad , como tampoco al cambio de categoría profesional (la prestación de servicios ha sido siempre como camarero). Es cierto que consta probado que desde que se produjo el cambio a la empresa sucesora, al cesar el anterior gerente, el demandante asumió mayores responsabilidades, siendo el encargado de la liquidación de la caja, realizando el arqueo, y que tenía las llaves del restaurante y abría y cerraba el mismo. Pero tales funciones adicionales, acumuladas a las que ya tenía anteriormente, no justifican el importante, desproporcionado y brusco aumento de lo percibido en concepto de incentivos , que pasó de la suma de 150 a la de 750 euros mensuales, aumento que además, no coincidió con la asunción de mayores responsabilidades pues el incremento se produjo nueve meses después.

Así las cosas, no existe explicación razonable ni justificación a la gran diferencia de las bases de cotización de la actora antes y después de junio de 2003, por lo que, sobre la base de lo expuesto y a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 30-1-2001 y 11-4-2003, procede desestimar le recurso interpuesto y confirmar la Sentencia a quo. Por otra parte, conviene indicar que no tiene la menor relevancia la pacífica recepción de las cuotas por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, puesto que a este organismo no le incumbe calificar los ingresos uno por uno ni detectar irregularidades en ellos , si no van en detrimento de los precisos intereses cuya administración tiene encomendada. La Tesorería General es incompetente para rechazar cotizaciones aparentemente lícitas.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Gonzalo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante de fecha 11-02-09 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.