Sentencia Social Nº 335/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 183/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/001627

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0001627

SENTENCIA Nº: 335/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de Febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de octubre de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Juan Pedro frente a INDUSTRIAS RELAX S.A.

Es Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El demandante Don Juan Pedro , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada INDUSTRIAS RELAX, S.A. con categoría profesional de viajante, debiéndosele computar un antigüedad desde 11/01/99, y salario bruto anual de 23.711,63 euros.

Se dan por reproducidas las nóminas del periodo Diciembre de 2012 a Noviembre de 2013 (aportadas como documento nº 3 por la empresa), resultando de las mismas que el importe mensual cobrado como salario fijo asciende a 19.647,96 euros y las retribuciones variables (comisiones) abonadas importan 4.063,67 euros (688,89 + 21,21 + 519,55 + 385,55 + 267,22 + 601,01 + 506,88 + 361,20 + 544,23 + 167,93).

Junto a las nóminas se aportan hojas de liquidación de comisiones en las que se hace constar -dentro del apartado de 'venta cobrada' -el concepto retrocesión manual que, a lo largo del ejercicio 2012 importa 2.273,36 euros. Dicho importe era deducido del monto de comisiones abonado en cada caso.

SEGUNDO . El actor fue subrogado con efectos al 1/02/09 por la demandada INDUSTRIAS RELAX, S.A. procedente de INDUSTRIAS BILBAÍNAS RELAX, S.A.

La antigüedad reconocida en nómina por INDUSTRIAS RELAX, S.A. es la de 1/03/00, que se corresponde con fecha del contrato indefinido suscrito en esa fecha con INDUSTRIAS BILBAÍNAS RELAX, S.A. y aportado como documento nº 3 por el trabajador.

TERCERO. Previamente el actor había otorgado el 11/01/99 con la indicada INDUSTRIAS BILBAÍNAS RELAX, S.A. contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, consignándose como su objeto 'las tareas propias de vendedor de artículos exclusivamente de la firma RELAX'.

Dicho contrato estuvo vigente hasta el 29/02/00.

CUARTO . La empresa notificó al trabajador carta extintiva por causas económicas y organizativas que, por su extensión, se tiene por expresa e íntegramente reproducida.

QUINTO. La indemnización expresada en la carta y ascendente a 17.812,12 euros fue abonada al trabajador.

SEXTO. Según resulta de las cuentas de pérdidas y ganancias agregadas a los informes de auditoría presentados como bloques documentales 10 a 13 de la empresa, el resultado del ejercicio 2010, fue negativo de -399.834,40 euros; en 2011, negativo de -1.952.245,99; en 2012 negativo de -1.806.229,91 euros y en 2013, negativo de -1.680.737,24 euros.

Por su parte, el importe neto de la cifra de negocios fue en 2010 de 37.450.947,33 euros; en 2011 de 32.049.008,94 euros; en 2012 de 28.194.666,15 euros y en 2013 de 24.293.534,02 euros.

Según resulta de los cuadros de ventas acumulados por área y delegación aportados por la demandada como bloque documental nº 14 de su ramo, las ventas netas experimentaron un descenso en la Delegación de Vizcaya en el primer trimestre de 2013 en relación al mismo de 2012, del 19,93%; en el segundo trimestre de 2103 en relación al mismo de 2012, de -14,32%; y en el tercer trimestre de 2103 en relación al mismo de 2012, del -19,92%.

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el bloque documental nº 23 de la empresa, consistente en 6 comunicaciones extintivas remitidas a otros tantos trabajadores y fechadas entre el 3/06/13 y el 8/08/14.

OCTAVO. Según organigramas de la Delegación de Vizcaya presentados por la demandada como bloque documental nº 20, a fecha 1/01/13, la empresa disponía de 4 puestos de vendedores -entre ellos el actor-, mientras que en el organigrama a 1/01/14 desaparece el puesto del actor, manteniéndose 3 vendedores.

NOVENO. El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DÉCIMO . Se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia el 12/02/14, habiéndose presentado papeleta el 12/02/14.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por Juan Pedro frente a INDUSTRIAS RELAX S.A., en el único sentido de declarar como indemnización que corresponde a la extinción impugnada la de 19.489,01, en lugar de los 17.812,12 euros entregadas, condenando a la empresa demandada al abono de la diferencia (1.676,89 euros), declarando la procedencia de la extinción impugnada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INDUSTRIAS RELAX SA.

CUARTO.- El 5 de febrero de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 24 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Pedro recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 17 de octubre de 2014 , que estimando en parte la demanda que interpuso el 14 de febrero de ese año, condenó a Industrias Relax SA, como empresario suyo, a pagarle 1.676,89 euros como diferencias en la indemnización propia del despido de que había sido objeto el 31 de diciembre de 2013 por causas económicas y organizativas, declarándolo procedente y desestimando, con ello, su pretensión de que se declarase improcedente y se condenase a dicha empresa a readmitirle y pagarle los salarios de tramitación, o, si ésta así lo elige, indemnizarle a razón de 45 días de salario por año de servicio efectuado hasta el 11 de febrero de 2012 y a 33 días/año por el transcurrido a partir de entonces.

El Juzgado sustenta su decisión: 1) en que si bien la empresa no puso a disposición del demandante la totalidad de la indemnización legal que es propia de la causa de despido que invocaba (20 días de salario por año de servicio), sino una cuantía inferior en esos 1.676,89 euros, se debió a dos causas que eran excusables: a) de una parte, a que la calculó sobre una antigüedad de 1 de marzo de 2000, ya que era la que tenía reconocida en nómina por ella, que se correspondía con la del contrato de trabajo indefinido suscrito en esa fecha por T con el anterior empresario de la relación laboral, Industrias Bilbaínas Relax SA, en la que IR se subrogó el 1-Fb-09, omitiendo el período de servicios efectuado desde el 11 de enero de 1999 hasta el 28 de febrero de 2000 a ese empresario anterior en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, sin que el demandante hubiese reclamado la rectificación de ese error y sin que se haya acreditado que IR fue informada de la existencia de ese contrato temporal; b) de otra, a que el salario anual tomado en cuenta lo fue con una diferencia de 358,69 euros respecto al que procedía (23.711,63 euros, teniendo en cuenta el salario fijo de 19.647,96 euros y las comisiones percibidas entre el 1 de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013 -4.063,67 euros-), dada su escasa cuantía en términos absolutos y proporcionales (1,5%); 2) en que concurren las causas económicas y organizativas invocadas en la carta de despido, dadas las pérdidas acreditadas en cada uno de los años 2010 a 2013 (399.834,40 euros, 1.952.245,99 euros, 1.806.229,91 euros y 1.680.737,24 euros), el descenso de la cifra negocio progresivo en cada uno de ellos respecto al precedente (pasa de 37.450.947,33 euros en 2010 a 24.293.534,02 euros en 2013), así como el descenso de ventas en la delegación de Bizkaia en los tres primeros trimestres de 2013 respecto a los de 2012 (19,93%, 14,32% y 19,92%), habiéndose suprimido uno de los cuatro puestos de vendedores en esa delegación (el suyo).

Su recurso se articula en tres motivos, todos ellos formalizados al amparo del art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), de los que los dos primeros acusan las infracciones jurídicas cometidas por la sentencia recurrida al no haber declarado improcedente el despido por dos razones diversas (error inexcusable en la indemnización y falta de fundamentación de la concreta elección del demandante como vendedor al que se le extingue el contrato de trabajo por esta causa), en tanto que en el tercero denuncia la vulneración jurídica en que ha incurrido por no condenar al pago de intereses moratorios en el abono del incremento indemnizatorio.

Recurso impugnado por la demandada, que asume las razones del Juzgado, calla respecto al motivo tercero y señala el carácter novedoso de la cuestión suscitada en el segundo.

SEGUNDO.- A) Según denuncia el demandante en el motivo inicial de su recurso, la sentencia, al declarar procedente el despido (y no improcedente), pese a la insuficiencia de la indemnización puesta a su disposición con la carta de despido, ha infringido los arts. 52 y 53.4 y 5 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como el art. 217.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), dado que: 1) la demandada era la que tenía que soportar que no se haya acreditado que no se la informó de la existencia del contrato temporal; 2) el error en la indemnización, en cuanto derivado de la antigüedad computada, no es excusable, no estando ante un caso análogo al resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-Nv-13 (RCUD 75/2013 ) y dado el criterio aplicado por éste en las de 15-Ab-11 (RCUD 3726/2010 ) y 23-Dc-11 (RCUD 1334/2011 ), así como por nosotros en sentencia de 23-Ab-13 (rec. 536/2013 ), en otro caso en que no se computó parte del tiempo de servicios prestado para la sociedad posteriormente absorbida; 3) tampoco es excusable el que proviene del salario, ya que lo relevante no es la cuantía sino la causa del error, que aquí carece de justificación alguna, pero en todo caso también porque esta Sala lo ha valorado así en supuestos en que la diferencia alcanzaba un 1,6% ( sentencia de 5-Jn-14, rec. 1021/2014 ), 213,96 euros y 513,65 euros ( sentencia de 8-Jl-14, rec. 1355/2014 ) o 585,20 euros ( sentencia de 14-My-13, rec. 649/2013 ).

La demandada insiste en el carácter excusable de su error, que deriva tanto de su escasa cuantía (1.676,89 euros respecto a un total de 19.489,01 euros), como por no obedecer a dolo o error inexcusable, estando ante supuesto análogo al de la STS de 27-Nv-13 antes citada, teniendo en cuenta que el art. 44 ET no impone al empresario sucesor que exija al sucedido entrega de documentación alguna.

B) Entre los requisitos de procedencia de los despidos por causas objetivas se encontraba, a la fecha del litigioso y salvo en los de causa económica cuando resulte imposible hacerlo y así se haga constar en la carta de despido (lo que no es el caso de autos), el de poner a disposición del trabajador despedido, al tiempo de notificárselo, una indemnización equivalente a veinte días de su salario por cada año de servicio en la empresa, prorrateando por meses la fracción de año, con un máximo de doce mensualidades, según lo exige el art. 53.1.b) ET , cuyo incumplimiento determina la improcedencia del mismo ( art. 53.4 ET en su penúltimo párrafo), con la única salvedad de que la menor indemnización puesta a disposición resultase excusable(párrafo último de ese apartado) y, en tal caso, sólo procede condenar al pago de la diferencia en la indemnización, en reglas reiteradas en el art. 122.3 LJS.

C) En orden al cálculo de la indemnización por despido, el tiempo de servicios a tener en cuenta viene determinado por el período de vigencia de la relación que se extingue.

Por tal se ha de entender, según lo señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no todos los períodos de servicios realizados para un mismo empresario, sino únicamente los que se correspondan a la concreta relación que se extingue, cuyo exacto significado es el de abarcar los períodos trabajados al amparo de cualquier modalidad contractual, en tanto que no haya habido solución de continuidad significativa, y cualquiera que haya sido el empresario titular de la relación; o, dicho en otros términos, en los que exista una unidad esencial de vínculo laboral, tal y como lo expresa en su sentencia de 8 de marzo de 2007 (RCUD 175/2004 ), de Sala General, uniformemente seguida desde entonces (por ejemplo, sentencias de 17 de diciembre de 2007, RCUD 199/2004 , 26 de septiembre de 2008, RCUD 4975/2006 , 3 de noviembre de 2008, RCUD 3883/2007 , y 3 de abril de 2012, RCUD 956/2011 ).

D) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2006 (RCUD 2858/2005 ), sienta el criterio de considerar que la noción de error excusable a que se refiere el precepto en cuestión o el que en su caso limitaba el devengo de salarios de tramitación constituye un concepto jurídico indeterminado, que no limita su alcance al mero error de cuenta en el cálculo de la indemnización, sino que se extiende al que, en las concretas circunstancias del caso, no pudo evitarse con arreglo a una adecuada diligencia, de tal forma que el error es inexcusable cuando el que lo sufre ha podido y debido desvanecerlo empleando una diligencia normal. Criterio con arreglo al cual considera que, en el caso que enjuiciaba, la menor indemnización (5.948,95 euros en lugar de los 10.687,14 euros debidos) no estaba excusada porque derivaba de haber calculado la indemnización sin incluir el período de servicios prestado bajo un anterior contrato de trabajo en prácticas, cuyo cómputo era jurídicamente incuestionable, máxime cuando la demandada disponía de un servicio de asistencia jurídica de primera entidad por tratarse del Ayuntamiento de Barcelona. Se han considerado causas inexcusables por dicha Sala que la indemnización se determinara sobre el salario neto del trabajador y no sobre el importe bruto ( STS de 1-Oc-07, RCUD 3794/2006 ) o sobre el salario de la categoría reconocida y no según el mayor salario correspondiente a las funciones superior categoría que venía realizando ( STS de 16-My-11, RCUD 3526/2010 ), o que se calculara sin incluir el tiempo de servicios efectuado bajo el anterior empresario en cuya relación laboral se subrogó el último ( SSTS de 15-Ab-11, RCUD 3726/2010 , y 23-Dc-11, RCUD 1334/2011 ), o por prorratear la fracción de mes por días y no como mes completo una vez sentado por el Tribunal Supremo que éste es el criterio ajustado a derecho ( STS de 20-Jn-12, RCUD 2931/2011 ), o por calcularla descontando el 40% del FOGASA sin tener en cuenta los límites salariales que determinan la responsabilidad de éste, en un caso en que la diferencia alcanzaba 4.566,62 euros ( STS de 16-Ab-13, RCUD 1437/2012 ). Tampoco lo evita que en el acto de conciliación se ofreciera pagar la diferencia ( STS de 5-Fb-14, RCUD 1136/2013 ), en un caso en que la diferencia alcanzaba a 2.306,86 euros, equivalía al 24% del total de la indemnización y provenía de no haber incluido la retribución en especie (vivienda), que figuraba en nómina.

En cambio, se ha considerado excusable el error cuando la inicial sentencia que enjuicia el despido la considera bien calculada, aunque luego se revoque el criterio en vía de recurso ( STS de 24-Ab-00, RCUD 308/1999 ), si no se incluye un concepto retributivo cuyo cómputo o cálculo tiene dificultad jurídica ( SSTS de 26-Dc-05, RCUD 239/2005 , 26-En-06, RCUD 3813/2004 , 7- Fb-06, RCUD 3850/2004 , 28-Fb-06, RCUD 121/2005 , 27-Jn-07, RCUD 1008/2006 , 16-My-08, RCUD 523/2007 , y 11-Dc-12, RCUD 3538/2011 ), o cuando derivan de realizar trabajos de superior categoría cuyo reconocimiento se plantea por vez primera en el litigio por despido ( STS 19-Oc-07, RCUD 4128/2006 ) o novedosamente se suscita el adecuado encuadramiento profesional del trabajador ( STS 17-Dc-09, RCUD 957/2009 ), o por calcularlo conforme al salario propio de la jornada a tiempo parcial que vino haciendo hasta quince días antes del despido, ocurrido cuando ya trabajaba a tiempo completo ( STS de 20-Dc-11, RCUD 1882/2011 ), como también cuando se calculó sin incluir los servicios en empresa anterior, aunque en el contrato se reconocía esa antigüedad a todos los efectos, por existir entonces dificultad jurídica para conocer si esto último implicaba su cómputo ( STS de 13-Nv-06, RCUD 3110/2005 ), o por haberla calculado incluyendo el período indicado por la empresa contratista anterior sin que ésta se ajustase a la realidad de los efectuados para ella ( STS de 27-Nv-13, RCUD 75/2013 ), pero también por la mínima cuantía de la diferencia en la indemnización, pese a que la causa que lo motiva no lo sea, como en sendos casos en que alcanzó a 102,91 euros ( SSTS de 26 y 28-Nv-12, RCUD 4355/2011 y 4348/2011 ), que provenía de haber prorrateado la fracción de mes por días, sin computarla como mes completo; conclusión, esta última, reforzada si además de por su mínima cuantía también era excusable por su causa, como en los casos en que ascendía a 157,90 euros ( STS 26-Dc-05, RCUD 239/2005 ), a 54,45 euros ( STS de 27-Jn-07, RCUD 1008/2006 ), a 80,99 euros ( STS de 17-Dc-09, RCUD 957/2009 ), a 162,58 euros ( STS de 20-Dc-11, RCUD 1882/2011 ) o a 348,10 euros ( STS de 27-Nv-13, RCUD 75/2013) anteriormente expuestos, debiendo resaltar que en la de 28 de noviembre de 2012 citada se considera que el importe de la diferencia ( 102,91 euros) entraña disparidad relevante con el caso resuelto en sentencia de 20 de junio de 2012 antes mencionado, en el que ascendía a 385,96 euros, pese a que la causa de aquélla era la misma (fracción de mes no computada como mes completo), lo cual permite considerar que para el Tribunal Supremo entre esos importes se encuentra el factor delimitador del carácter excusable del error basado únicamente en su mínima cuantía.

E) Si, a la luz de lo expuesto, analizamos el caso de autos, hemos de concluir en que el error padecido por la demandada resulta inexcusable, tal y como en el motivo se denuncia, en contra de lo sostenido por el Juzgado y defendido por aquélla.

En efecto, lo primero a tener en cuenta es el importe de la diferencia (1.676,89 euros), ya que en términos absolutos rebasa ampliamente el importe tenido en cuenta por el Tribunal Supremo como relevante a estos efectos (385,96 euros) y, en todo caso, porque también lo es desde la vertiente porcentual, dado que supone en torno a un 9% de la indemnización que correspondía.

A ello se suma que, en cuanto al error proveniente de la antigüedad computada, no pueda considerarse acreditada que proviene de una causa excusable, ya que se origina por no haber incluido el tiempo inicial de servicios prestado por el demandante en el curso de la relación laboral debido a un contrato temporal finalizado inmediatamente antes de suscribir el concertado con carácter indefinido. Cierto es que esos servicios no lo fueron para la demandada sino para otra sociedad y que aquélla sólo le reconocía una antigüedad desde este último contrato sin que el hoy recurrente haya reclamado contra ello, pero ello no es suficiente para estimar acreditada la concurrencia de una causa excusable, ya que tendría que haberse acreditado por ella, como bien dice el demandante, que Industrias Bilbaínas Relax SA no puso en su conocimiento la existencia de ese contrato previo ni su verdadera antigüedad sino la que su actual empresario le reconoce, lo que desde luego la sentencia recurrida no tiene por probado, limitándose a hacer soportar al demandante la consecuencia de la falta de prueba de ese hecho, cuando es la demandada quien debe soportar esa carga, al ser ella la que alega el hecho en cuestión como fundamento del carácter excusable de su error. Interesa destacar que, en contra de lo que subyace en su posición, el mero hecho de que en las nóminas del trabajador en Industrias Relax SA se recoja como antigüedad suya la de 1 de marzo de 2000 (como lo revelan las nóminas aportadas desde el mes de la subrogación) y que éste no haya reclamado anteriormente por tal causa, en modo alguno permite presumir (de hecho, el Juzgado no lo hace) que no conocía la existencia de esa contratación previa, ya que estamos ante un trabajador subrogado en virtud del art. 44 ET y, por tanto, ello cabe deducir ¿aquí sí- que se trasmitió al nuevo empresario la documentación laboral del mismo, como algo inherente a la misma subrogación de causa sucesoria sin necesidad de regla expresa que lo imponga, y, con ello, la del contrato de trabajo inicialmente firmado, en conclusión reforzada cuando se advierte: 1) la identidad esencial de nombre entre las empresas, que pone de manifiesto la pertenencia al mismo grupo empresarial y ello sin tomar en consideración que la sucesión provino de una absorción societaria; 2) la significativa ausencia en autos de cualquier nómina del demandante en Industrias Bilbaínas Relax SA, con lo que la alegación de que se le transmitió una idea equivocada de su antigüedad en la sucedida está huérfana de todo indicio, ya que ni tan siquiera sabemos cuál es la que ésta le reconocía; 3) el no menos significativo dato, respecto a la ausencia de reclamación, de que no consta perjuicio alguno sufrido por el recurrente por ese dato equivocado de la nómina, ya que durante todo el tiempo de relación bajo la demandada ha percibido el importe de los dos quinquenios que precisamente habría empezado a devengar el mes anterior al de la subrogación, sin margen para haber generado el tercero (que lo hubiera causado en enero de 2014, al mes siguiente de su despido). No estamos, por ello, ante un caso análogo al resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de noviembre de 2013 , ya que ahí no era un supuesto de subrogación por sucesión de empresa sino proveniente de lo exigido por la empresa concesionaria del servicio, en el que la contratista saliente informó a la entrante equivocadamente de cuál era la antigüedad del trabajador.

Sí conviene señalar, no obstante, que si el error se hubiese limitado al proveniente del salario, la conclusión sería distinta, dada la mínima cuantía (en torno al 1,5% del total, con lo que estaríamos dentro de ese abanico que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 28-Nv-12 antes referida) y que, por estar ante un trabajador con un salario que parcialmente es de cuantía mensual variable (comisiones), no existiendo un módulo legal que determine directamente el modo de computarlo, cabe estimar que, por su causa, también resultaría excusable.

F) Ese error en la indemnización puesta a disposición del demandante es la única razón para declarar improcedente su despido, ya que la que se alega en el motivo segundo del recurso no puede ser tenida en cuenta, dado que se aduce por vez primera en esta fase del litigio, lo que es impropio de la naturaleza del recurso de suplicación, cuya función es revisar lo efectuado por el Juzgado y no el modo en que las partes se han defendido, permitiéndolas plantear cuestiones nuevas.

G) Calificación del despido que, conforme al art. 56 ET , en sus apartados 1 a 3 , y apartado 2 de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , en relación con el art. 53.5 ET , lleva consigo la condena empresarial a readmitir al demandante y pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión, con devolución de la indemnización percibida (17.812,12 euros), salvo que la demandada comunique a esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de notificársela esta resolución, que opta por pagarle una indemnización equivalente a aplicar una tasa indemnizatoria de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio transcurrido hasta el 11 de febrero de 2012 inclusive y de treinta y tres días a partir del día siguiente hasta la fecha de efectos del despido, con prorrateo por meses de la fracción de año.

Dado que el demandante inició la prestación de sus servicios el 11 de enero de 1999 y ha sido despedido el 31 de diciembre de 2013, su antigüedad computable es de trece años y un mes para el primer período, y de un año y once meses para el segundo, lo que determina que, aplicando esas tasas legales, tenga derecho a una indemnización equivalente a seiscientos cincuenta y dos días de su salario de 64,96 euros/día (= 23.711,63 euros/365 días), lo que suponen 42.356,12 euros, en lugar de la reconocida en la carta de despido y ya abonada, con la consiguiente condena al pago de los 24.544 euros de diferencias.

TERCERO.-El motivo último del recurso no puede estimarse por doble causa.

En primer lugar, porque mal puede haber vulnerado el Juzgado esos preceptos no dando unos intereses que no se han pedido por el demandante y que, a diferencia de los de mora procesal, no pueden ser objeto de condena por iniciativa del órgano judicial. Volvemos a estar ante una cuestión nueva, de imposible examen.

A mayor abundamiento, por el mero hecho de haberse estimado el motivo inicial del recurso, ya que pone de relieve que el demandante no tenía derecho a la indemnización propia del despido por causas objetivas sino a la que ahora fijamos y siempre que así se elija, cuyo devengo, de darse, se genera con la opción y traerá consigo, en su caso, los intereses de mora procesal pero no los previstos en los arts. 1100 y 1108 del Código Civil (CC ), cuya infracción se acusa.

Cuanto antecede revela el éxito sustancial del recurso.

CUARTO.- No cabe condena en costas, dado que éstos proceden, conforme al art. 235.1 LJS, cuando hay recurrente vencido carente del beneficio de justicia gratuita, lo que no es el caso.

Fallo

Se estima, en lo sustancial, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 17 de octubre de 2014 , dictada en sus autos nº 164/2014, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Industrias Relax SA; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento, declaramos improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante el 31 de diciembre de 2013, condenando a la demandada a readmitirle en las condiciones que tenía, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de readmisión, a razón de 64,96 euros/día, salvo que dentro de los cinco días siguientes al de notificación de esta resolución, comunique a esta Salaque elige indemnizarle con 42.356,12 euros, en cuyo caso le condenamos a pagarle 24.544 euros de diferencias con la indemnización ya abonada (que el demandante deberá reintegrar a la empresa en caso de readmisión). Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0183-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0183-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.