Sentencia SOCIAL Nº 335/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 299/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISEIS DE SEPTIEMBRE de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 335/2017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por JOSE MANUEL PIQUER MARTIN-PORTUGUES, en
nombre y representación de OBRAS Y SERVICIOS TEX SL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre RECARGO PRESTACIONES POR ACCIDENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dña. CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por OBRAS Y SERVICIOS TEX SL, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimándose la demanda se acuerde: 1) Se declare la corresponsabilidad en el recargo de prestaciones que trae causa a la empresa codemandada CONTRUCCIONES RESA ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L. 2) Se declare la reducción del recargo de prestaciones impuesto en el grado mínimo del 30%, obligando a las personas y entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda sobre recargo de prestaciones deducida por OBRAS Y SERVICIOS TEX SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES RESA ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS SL, Concepción y Benedicto , DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO las resoluciones administrativas impugnadas, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichas empresas demandadas de las pretensiones frente a ella deducidas.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra extendió acta de infracción nº NUM000 , fechada el 21 de diciembre de 2015, con ocasión de un accidente de trabajo con fallecimiento de un trabajador, ocurrido el 31 de agosto de 2015, y que se produjo estando el trabajador Benedicto , empleado por cuenta de la empresa OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L., cuando estaba ejecutando una obra en las instalaciones de la empresa cliente VOLKSWAGEN NAVARRA S.A., en el Polígono Landaben de Pamplona, y en la que también intervenía la empresa codemandada CONSTRUCCIONES RESA, ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L., en su condición de empresa subcontratada por la sociedad demandante OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L.

En el acta de infracción se proponía la imposición de sanción por una infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo, en su grado máximo, por un importe de 30.000 euros (acta de infracción que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).-

SEGUNDO.- La empresa demandante presentó escrito de alegaciones en el expediente sancionador, y por resolución de la Directora General de Política Económica y Empresarial y Trabajo del Gobierno de Navarra, número 492/2016, fechada el 21 de abril de 2016, se resuelve confirmar la propuesta de sanción formulada por la Inspección de Trabajo respecto del acta de infracción antes citada, e imponer a la empresa OBRA Y SERVICIOS TEX S.L. la sanción de 30.000 euros.

La empresa demandante interpuso recurso de alzada frente a la anterior resolución, y ha sido desestimado por la Orden Foral del Consejero de Desarrollo Económico nº 117/2016, de fecha 13 de junio de2016 (resoluciones que obran unidas a los autos y que dan aquí por reproducidas).-

TERCERO.- La parte demandante no ha impugnado el acta de infracción, y en la demanda parte de la realidad de los datos contenidos en dicha acta de infracción, postulando con carácter exclusivo que, aunque se mantenga su responsabilidad, deberá declararse la corresponsabilidad, o responsabilidad solidaria en la infracción a la que se refiere la sanción a la mercantil demandada CONSTRUCCIONES RESA, ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L., y se acuerde graduar la falta grave en el grado medio, con una sanción que debería ir entre 8.196 euros a 20.490 euros como base.-

CUARTO.- La empresa VOLKSWAGEN NAVARRA S.A. había adjudicado la realización de una obra a la empresa demandante OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L., que a su vez había subcontratado la realización de trabajos específicos de encofrado a la empresa codemandada CONSTRUCCIONES RESA, ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L., tal y como reconoce la propia empresa demandante en el hecho sexto de la demanda.-

QUINTO.- El accidente de trabajo mortal sufrido por el trabajador Benedicto se produjo el 31 de agosto de 2015, precisamente en la obra que VOLKSWAGEN NAVARRA S.A. había adjudicado a OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L., que a su vez subcontrató los servicios de encofrado con la empresa codemandada CONSTRUCCIONES RESA, ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L. El día del accidente se estaban realizando unos iniciales trabajos de instalación en el interior de las zanjas, de tuberías de los servicios, para el abastecimiento y saneamiento de las casetas provisionales de la obra. La obra se denominaba 'Adecuación de la nave N1B, obra civil'. Al tiempo del accidente había terminado la colocación de un cono de un pozo registro y se estaba terminando la jornada laboral, ocurriendo el accidente a las 19,00 horas. Enfrente de donde se realizaban los trabajos, separado únicamente por un vial, la empresa contratista principal, aquí demandante, estaba realizando otra obra de 'Desmontaje de Puente entre N1 y N2 (ampliación UZ-2)'. El día del accidente había caído en Pamplona una tormenta muy fuerte, con amenaza de más lluvia, por lo que preocupados por si pudiera entrar agua en unas arquetas eléctricas y unos huecos abiertos en la fachada a nivel del suelo porque había unos generadores eléctricos y el agua podría causar problemas, el encargado de obra de la empresa OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L., D. Jeronimo ordenó a D.

Arcadio , trabajador de la empresa CONSTRUCCIONES RESA, ENCONFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L., que procediese a tapar con unos tableros las arquetas y que colocasen los fondillos de madera cogidos con yeso en el suelo, a modo de dique, para evitar que el agua entrase en los huecos de la fachada. El trabajador Arcadio , cumpliendo la orden, y para poder hacer el yeso, cogió la carretilla elevadora que transportaba sobre sus uñas un depósito GRG de 1.000 litros de capacidad y con aproximadamente 200 libros de agua. A continuación, paró en el margen izquierdo del vial, cerca de la zona de acopio y cogió una espuerta, la colocó encima del depósito y arrancó hacia la ampliación UZ2, situada a unos 30 metros de distancia. A consecuencia de la tormenta se había formado un charco en medio del vial y el trabajador finalmente fallecido, D. Benedicto , al terminar sus trabajos, y su jornada, se disponía a cruzar el vial para irse a la zona de vestuarios. En ese momento, al llegar a la altura del charco se agachó y comenzó a lavarse las manos en el charco, justo en el instante en el que Arcadio , conduciendo la carretilla, tras colocar la espuerta en el depósito, arrancó y puso en movimiento la carretilla. Mientras se desplazaba D. Arcadio , no vio que el accidentado, Benedicto , estaba agachado en medio del vial, lavándose las manos en el charco antes indicado, momento en el que, al circular con la carretilla D. Arcadio atropelló a dicho trabajador, con el resultado fatal de su fallecimiento. El encargado de la obra declaró ante la propia Inspección de Trabajo que vio como el accidentado, que llevaba ropa de alta visibilidad, se agachó y cómo arrancó la máquina el carretillero, y que antes de producirse el accidente gritó para que parase la máquina, pero que debido al ruido de la propia carretilla, el conductor no le oyó. También manifestaron los testigos al Inspector actuante que el vial donde ocurrió el accidente apenas tenía tráfico y menos todavía por la tarde.-

SEXTO.- La empresa OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L., en cuya plantilla está integrado el trabajador fallecido, es la empresa que había realizado los Planes de seguridad de la obra. Y en dichos Planes no se incluye específicamente la utilización de la carretilla elevadora como tal.

En su página 88, dentro de la ficha de seguridad, si que se menciona el uso de la manipuladora telescópica, 'MANITOU', pero no contempla el riesgo de atropello ni se establece ninguna medida preventiva. En la ficha de seguridad de 'Maquinaria en general' (página 74, 75 y 76 del Plan de Seguridad), se contempla como un riesgo el atropello, pero no se establece ninguna medida preventiva concreta referida a la falta de visibilidad al transportar cargas sobre la carretilla elevadora. En esa ficha si que se estable, entre otras medidas, que 'cada maquinista deberá ser capacitado y poseer formación específica para que el manejo de la maquinaria se realice de forma segura' y 'sólo el personal autorizado, será el encargado de la utilización de una determinada máquina '. La carretilla elevadora que estaba utilizando al tiempo del accidente estaba alquilada por la empresa demandante OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L. Y al tiempo del accidente transportaba el depósito que antes se ha indicado, y su parte superior se encontraba elevada del suelo 1,60 metros, dificultado así la visión hacia delante. Además la espuerta que se colocó encima del depósito, en el lado izquierdo del sentido de la marcha, entorpecía todavía más la visión desde el puesto de conducción, teniendo en cuenta que desde la posición donde se encontraba la carretilla antes de arrancar hasta donde se encontraba el trabajador accidentado agachado en el charco había únicamente unos 6 metros de separación, aproximadamente.

En el manual de instrucciones del fabricante la carretilla , al señalar las normas generales de seguridad, indica que cuando se transporten cargas que dificulten la visibilidad, conducir marcha atrás o asistido por otra persona, habrá que asegurarse que no existen obstáculos ni personas en el campo de maniobra de la carretilla, especialmente al realizar giros en maniobras de marcha atrás. Y en las normas de utilización de la carretilla también se establece que solamente las personas que conozcan perfectamente la máquina y estén bien informadas sobre los peligros que puedan provocar, pueden utilizarla y efectuar el mantenimiento y las reparaciones. La empresa CONSTRUCCIONES RESA ya había prestado servicios para OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L. en otras obras por cuenta de la adjudicataria VOLKSWAGEN NAVARRA S.A. Pero en la concreta obra en la que se produjo el accidente el Plan de Seguridad no le fue entregado a los responsables de CONSTRUCCIONES RESA hasta el 4 de septiembre de 2015, y habiéndose producido el accidente el 31 de agosto de 2015. El trabajador D. Arcadio , que conducía la carretilla elevadora , está integrado en la plantilla de la empresa CONSTRUCCIONES RESA, ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L. y carecía de formación específica para el manejo de carretillas elevadoras. Dicho trabajador no tenía autorización para el manejo de carretillas elevadoras, ni formación, ni tampoco conocía el manual de instrucciones de la misma.

La carretilla con la que se produjo el atropello se encontraba permanentemente en la obra. SÉPTIMO.- El trabajador fallecido D. Benedicto , nacido el 6 de diciembre de 1980, venía prestando servicios por cuenta de la empresa OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L. desde el 10 de junio de 2015, con la categoría profesional de albañil y percibiendo un salario de 3.112,50 euros mensuales. -OCTAVO.- A raíz del accidente el trabajador D. Benedicto falleció, como se ha indicado anteriormente, y se le reconoció a favor de sus beneficiarios, su esposa, una pensión de viudedad, y a favor del hijo una pensión de orfandad, así como la indemnización a tanto alzado para cada uno de los dos beneficiarios, y un auxilio por defunción. Dichos beneficiarios son la viuda del trabajador fallecido Dña. Concepción y su hijo D. Benedicto . Como consecuencia del acta de infracción citada, también se tramitó por la Dirección Provincial del INSS expediente sobre recargo de prestaciones, habiéndose dictado resolución con fecha 3 de agosto de 2016, en la que acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Benedicto , con fecha 31 de agosto de 2015, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa responsable OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L., a la que se le requiere para que constituya en la TGSS el correspondiente capital coste necesario para proceder al pago del incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigente, calculando el recargo en función de la cuantía global de las mismas y desde la fecha en que éstas se han declarado causadas.

También se indica que se declara la procedencia de la aplicación del mismo incremento el 40% con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se puedan reconocer en el futuro, las cuales eran objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán deforma implícita en los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución dictada. Frente a dicha resolución OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L. presentó reclamación previa, solicitando que se puede también extender la responsabilidad en el recargo de prestaciones a la empresa subcontratada CONSTRUCCIONES RESA, ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L. y, en todo caso, la reducción del recargo de prestaciones impuesto al mínimo legal del 30%. Por resolución de la Directora Provincial del INSS de fecha de salida 7 de diciembre de 2016 se desestimó dicha reclamación previa. Y frente a la misma se ha interpuesto la demanda iniciadora del presente juicio.- NOVENO.- Además del acta de infracción, e informes complementarios de la Inspección Provincial de Trabajo, que se han dado por reproducidos, también obran unidas a las actuaciones, y se da por reproducido, el informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, fechado el 16 de octubre de 2015, con ocasión del accidente mortal ocurrido el 31 de agosto de 2015 al trabajador citado de la empresa OBRAS Y SERVICIOS TEX S.L., y ocurrido en las instalaciones de la empresa VOLKSWAGEN NAVARRA S.A. en el Polígono Landaben. En dicho informe se concluye que el accidente se produjo cuando D. Benedicto en posición agachada, lavándose las manos en un charco de agua formado en medio de un vial frente a la obra en construcción que se estaba trabajando, es atropellado por una carretilla elevadora, lo que fue debido a: - Falta de visibilidad del carretillero que transportaba, sobre las uñas de la carretilla, una bidón GRG de 1.000 litros de capacidad, sobre el que colocó una espuerta y que le impedían ver al trabajador agachado. - Falta de formación específica del manejo de carretillas por parte del carretillero. - Incompleto Plan de Seguridad y Salud en la obra, ya que no incluye específicamente la carretilla elevadora, ni contempla el riesgo de atropello ni, por consiguiente, las medidas preventivas. - Falta de coordinación y de control de la obra ya que un trabajador que no tenía formación en el manejo de las carretillas elevadoras estaba manejando una; se desconocía que el trabajador estaba trabajando en esa obra; se le ordenó manejar una máquina sin comprobar si tenía autorización; la máquina no se encuentra contemplada como tal en el Plan de Seguridad y Salud, y dicho Plan no contempla los riesgos de atropello ni establece medidas preventivas. - Incumplimiento de lo estipulado en el manual de instrucciones del fabricante de la máquina, que establece conducir marcha atrás cuando no se tiene visibilidad o asistido por otra persona. - Apremio en la realización del trabajo ya que existía la posibilidad de entrada de agua en un recinto con generadores eléctricos.-DÉCIMO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los Planes de Seguridad y Salud de las obras de referencia, y el manual de instrucciones del fabricante de la carretilla con la que se produjo el atropello del trabajador. También obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el atestado elaborado con ocasión del accidente de trabajo por la Policía Foral de Navarra. Y lo mismo respecto a la ficha de seguridad de la carretilla elevadora. UNDÉCIMO.- Con ocasión del accidente laboral se ha seguido proceso penal, tramitado como Diligencias Previas 5530/2015, en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, con posterior transformación a Procedimiento Abreviado nº 5530/2015. Respecto de dicho procedimiento penal obran unido a los autos y se da aquí por reproducido el escrito de acusación y apertura de juicio oral elaborado por el Ministerio Fiscal, que imputa un delito de homicidio imprudente de los previstos en el art. 142.1, párrafos 1 º y 2º del Código Penal , y solicitando la imposición de las correspondientes penas al acusado D. Arcadio , y la responsabilidad civil del mismo, con responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros Generali en virtud de la Póliza que aseguraba la carretilla, y la responsabilidad civil subsidiaria de la propietaria del vehículo, la empresa ALVECON S.L.

En dicho proceso penal se ha dictado Auto con fecha 10 de febrero de 2017, en el que se acuerda la apertura del juicio oral por la acusación formulada por el delito de homicidio imprudente contra Arcadio , y se declara la responsabilidad civil a estos efectos de la compañía de seguros MAPFRE y GENERALI y de las mercantiles ALVECON S.L. y CONSTRUCCIONES RESA ENCONFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L.- DUODÉCIMO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos el contrato de prestación de servicios de prevención de CONSTRUCCIONES RESA con la FRATERNIDAD MUPRESPA, y la evaluación de riesgos laborales de dicha empresa elaborado por FRATERNIDAD MUPRESPA, y el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de CONSTRUCCIONES RESA; las fichas de propuestas de planificaciones de acciones preventivas de la misma empresa; así como Póliza de responsabilidad civil de CONSTRUCCIONES RESA y Certificado de la inscripción de la empresa CONSTRUCCIONES RESA en el Registro de Empresas acreditadas del sector de la construcción.-DECIMO

TERCERO.- A la empresa codemandada, CONSTRUCCIONES RESA ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L., aconsecuencia del acta de infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y fechada el 21 de diciembre de 2015, también se le ha impuesto una sanción por importe de 18.000 euros. Dicha acta de infracción obra unida a los autos, en concreto como documento nº 42 del ramo de prueba de la empresa sancionada, la aquí codemandada CONSTRUCCIONES RESA ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS S.L., y en la misma se impone la sanción indicada por la comisión de una infracción calificada como grave en el art. 12.8 de la LISOS , y que se gradúa en su grado medio, considerando que los hechos descritos en el acta de infracción en relación al accidente ocurrido el 31 de agosto de 2015, implican la infracción por la empresa codemandada en materia de protección de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo previsto en el art. 5.2 de la LISOS , en relación con la infracción de los arts. 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y art. 237.1 c) del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción en relación con los arts. 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 4.2 y 19 del ET . Se indica en la propia acta que se gradúa la sanción en el grado medio 'valorando como circunstancia agravante el carácter permanente del riesgo, ya que la carretilla está presente en la obra desde el principio y la negligencia en la empresa ya que no se preocupó de dar instrucciones a sus trabajadores sobre el uso o no de la carretilla ni si tenían formación para el manejo de la misma ni de darles autorización para el manejo de la maquinaria, de acuerdo con el art. 39.3 y 40.2 b) del RDL 4/2000 , modificado por RD 306/2007, de 2 de marzo, por lo que se propone la sanción indicada de 18.000 euros.'

QUINTO : En fecha 30 de mayo de 2017 se dictó Auto de aclaración de Sentencia cuya Parte Dispositiva dice ' Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 19 de mayo de 2017 en los siguientes términos: -En los Antecedentes de Hecho, al reseñar los demandados comparecientes al acto del juicio oral debió indicarse: 'compareció el INSS representado por la letrada de la Seguridad Social Sra.

Florencia ; la empresa Construcciones Resa Encofrados y Estructuras SL, representada por D. Eutimio , asistido por el letrado Sr. Úcar Pérez; y Concepción asistida y representada por la letrada Sra. Santos Martín'.

- En el caso de anunciar recurso de suplicación: 'Se acompañará al anuncio justificante de haber ingresado 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, con referencia expediente: NUM001 en la entidad Banco Santander'.



SEXTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; así como diversa Jurisprudencia que avala no solo la no supeditación del porcentaje del recargo de prestaciones a la graduación de la infracción dada por la LISOS (recientemente la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 14 de marzo de 2017 (- RJ 2017/1479-), sino también aquellos otros pronunciamientos judiciales que admiten la valoración del citado porcentaje en el recargo de prestaciones por las respectivas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia cuando el Juzgador no ha tenido en cuenta la conducta negligente del trabajador u otras circunstancias que de forma manifiesta acrediten la absoluta desproporción en el porcentaje impuesto a la empresa.

SEPTIMO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada Dña. Mª Concepción Santos Martín, en la representación y defensa de Dña. Concepción .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de estas actuaciones, interpuesta por Obras y Servicios Tex SL, se pretendía se declarara la corresponsabilidad de Construcciones Resa, Encofrados y Estructuras SL en relación con el recargo de prestaciones impuesto y, también, que el mismo se rebajase del 40% al 30 %.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a ello se alza en Suplicación la representación Letrada de la sociedad demandante formulando dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal decimocuarto, donde se declare que el importe del recargo de prestaciones abonado por la empresa demandante Obras y Servicios Tex SL alcanza los siguientes conceptos e importes: . Pensión de viudedad y orfandad......214.749,51 € . Indemnización.................................9.389,05 € . Auxilio por defunción.............................22,32 € Su importe total suma la cantidad de 224.160,88 euros.

En lo que ahora nos ocupa, que es la revisión de los hechos probados, es conveniente traer a colación el contenido de la STS de fecha 18-7-2014 . Dicha sentencia recoge los criterios que se exigen para que un motivo de revisión fáctica articulado bajo el amparo del artículo 193.b) LRJS prospere, estableciendo que 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18- 4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental - o pericial - obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16- abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

Por tanto, conforme a dicha jurisprudencia, resulta claro que cuando se intente poner de manifiesto un error de valoración, éste debe acreditarse a través de documental fehaciente o prueba pericial que lo evidencie de forma clara y directa.

Aplicando las anteriores consideraciones, no puede accederse a la revisión interesada en cuanto no se alcanza a comprender que trascendencia tiene la cuantificación económica del recargo al objeto de poder lograr, más adelante, su minoración al 30% invocando la negligencia del trabajador accidentado en la causación del siniestro que le provocó la muerte.



SEGUNDO.- Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y de la Jurisprudencia que cita en relación con la determinación del porcentaje en el recargo por la conducta negligente del trabajador u otras circunstancias que puedan acreditar la absoluta desproporción en el porcentaje impuesto a la empresa.

En relación con ello el recurrente mantiene que debería rebajarse el porcentaje al 30% dada la concurrencia de una evidente negligencia del trabajador accidentado, la compatibilización del recargo en su indubitada naturaleza indemnizatoria con la fijada en la nueva Ley 35/2015 y su baremo, que reforman el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, incrementando notablemente las indemnizaciones por daños, así como el menor grado de exigencia de culpa y, por último, las mejoras incorporadas al régimen general de la Seguridad Social y la capitalización de unas prestaciones que resultan muy elevadas en atención al importantísimo salario que venía percibiendo el trabajador, lo que entiende también debe valorarse para establecer el recargo.

Como hemos mantenido en nuestra reciente sentencia de 25 de mayo de 2017 (Rec.165/2017 ) el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social al regular el recargo de prestaciones no concreta el procedimiento para establecer el porcentaje a aplicar en materia de recargo de prestaciones, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción.

La inexistencia de precepto alguno en la normativa de Seguridad Social reguladora del recargo de prestaciones, que establezca los parámetros a seguir para calificar la 'gravedad' de la falta, hace que tenga que estarse a criterios normativos tales como la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, la conducta del propio trabajador etc.... que hayan sido establecidos en la legislación preventiva.

Desde esta perspectiva, la STS de 19 de enero de 1996 señala que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz'. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por lo tanto, la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal, la 'gravedad de la falta', puede ser reconsiderada en Suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial.

En el caso enjuiciado, es evidente que el porcentaje establecido en la sentencia recurrida es del todo punto ajustado a derecho, al someterse adecuadamente a los parámetros antes señalados.

En efecto, en el hecho probado sexto contra acreditado que la empresa Obras y Servicios TEX SL, a cuya plantilla pertenecía el trabajador accidentado, había realizado los planes de seguridad de la obra en que tenía contratada en Volkswagen Navarra SA, planes en los que no se incluyó específicamente la utilización de carretilla elevadora alguna, ni el riesgo del atropello en el uso de la manipuladora telescópica. En la ficha de seguridad de 'maquinaria en general', aunque sí se contemplaba como riesgo el atropello, no se estableció ninguna medida preventiva concreta referida a la falta de visibilidad el transportar carga sobre carretillas elevadoras. Sin embargo si establecía que los maquinistas deberían estar capacitados y poseer la formación específica para su manejo de forma segura.

El manual de instrucciones del fabricante de la carretilla indica que cuando se transporten cargas que dificulten la visibilidad se tendrá que conducir marcha atrás o asistido de otra persona, asegurándose de que no existan obstáculos ni personas en el campo de la maniobra de la carretilla.

Es importante destacar que el Sr. Arcadio , conductor de la carretilla que atropelló al trabajador accidentado, integrado en la plantilla de la codemandada Construcciones Resa, Encofrados y Estructuras SL, carecía de formación específica para el manejo de la carretilla elevadora y no tenía autorización para su manejo, ni formación, ni conocía el manual de instrucciones de la máquina. Como destaca el acta de infracción, que no se impugna, fue el encargado de la empresa demandante quien ordenó al trabajador de la demandada Sr. Arcadio que utilizase la carretilla para una concreta tarea, en el transcurso de la cual tuvo lugar el atropello.

En estas circunstancias el accidente mortal se produjo cuando el Sr, Benedicto estaba agachado lavándose las manos en un charco de agua formado en medio de un vial frente a la obra de construcción en la que estaba trabajando, cuando fue atropellado por una carretilla elevadora que transportaba un bidón de 1000 litros de capacidad que le quitaba visibilidad y que impidió al conductor ver al trabajador agachado.

El Informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 16 de octubre de 2015 señaló como causas del accidente la falta de visibilidad de carretillero, la falta de formación específica del manejo de la carretilla, el incompleto plan de seguridad y salud de la obra, la falta de coordinación y control de la obra, el incumplimiento de lo estipulado en el manual de instrucciones del fabricantes y el apremio en la realización del trabajo al existir la posibilidad de entrada de agua en el recinto con generadores eléctricos. Todos estos incumplimientos resultan imputables exclusivamente a la empresa demandante y dada su gravedad no parece desproporcionada la imposición del recargo del 40%.

Y esta conclusión no queda enervada por ninguna de las circunstancias puestas de relieve en el recurso puesto que la reacción del trabajador al agacharse para lavarse las manos en un charco aunque pueda considerarse anómala, tal y como sostiene el Juzgador de instancia, no constituye una negligencia con entidad suficiente para incidir en la gravedad de los incumplimientos preventivos de la empresa demandante permitiendo rebajar el recargo al porcentaje del 30%. Y, en relación con el elevado salario que percibía el trabajador o el resto de circunstancias puestas de manifiesto, ninguna puede repercutir en la determinación del porcentaje del recargo.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Procede la condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada Sra. Santos Martín, que fijamos en 400 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Obras y Servicios Tex SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 113/17, seguido a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Construcciones Resa Encofrados y Estructuras SL, Concepción y Benedicto , sobre Recargo de Prestaciones, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada Sra. Santos Martín, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0299 17, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.