Sentencia SOCIAL Nº 335/2018, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 997/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

IBIZA/EIVISSA

SENTENCIA: 00335/2018

CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS

Tfno:971.31.71.81

Fax:971.19.17.00

Equipo/usuario: DCL

NIG:07026 44 4 2017 0001037

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000997 /2017

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000997 /2017

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Fermín

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:SILVIA GOMEZ BARROETA

DEMANDADO/S D/ña: Gabriel

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ibiza, a 11 de septiembre de 2018.

Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 997/2017, seguidos a instancia de D. Fermín, frente a Gabriel, en materia de DESPIDO y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25/10/17 tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora contra la demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día de hoy 11/09/18compareciendo tan solo la parte actora, no así la demandada, que se encontraba legalmente citada.

En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda.

Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, salvo el interrogatorio de la demandada, por su incomparecencia.

En conclusiones la parte actora sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado, que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Fermín venía prestando servicio por cuenta del demandado Gabriel con antigüedad de 07/04/2016, categoría profesional de Encargado, y salario mensual bruto de 1.481,61 euros en el mes de abril de 2016 y de 1.852,02 euros en el mes de septiembre de 2016, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, con la condición de trabajador fijo discontinuo, a tiempo completo y en virtud de contrato indefinido (hecho no controvertido, prueba documental de la parte actora, contrato, nóminas, vida laboral).

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de Illes Balears (hecho no controvertido).

TERCERO.-El actor fue contratado en la temporada 2016, mediante contrato indefinido, prestando servicios en el periodo entre en 07/04/16 hasta el 31/10/16.

(hecho no controvertido, prueba documental de la parte actora, contrato, finiquito, documento nº 5 demandante).

CUARTO.-El actor no ha sido llamado para prestar servicios en la temporada 2017 (hecho no controvertido, documento nº 6 demandante).

QUINTO.-El actor acredita una antigüedad en la empresa de 208 días (hecho no controvertido, vida laboral).

SEXTO.- A día de juicio la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 10.935,88 euros brutosen concepto de salarios adeudados de los meses de junio a octubre de 2016, diferencias salariales de los meses de abril y mayo y finiquito en la forma desglosada en el hecho Tercero de la demanda, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.-El demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores.

OCTAVO.-Se celebró intento de conciliación en fecha 25/04/17 y en fecha 12/06/17, con el resultado de sin efecto (doc 1 demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS, se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que consta debidamente reseñada.

SEGUNDO.-Se pretende por la parte actora la declaración de improcedencia de despido, por considerar que ostenta la condición de trabajador fijo discontinuo.

El art. 91.2 LRJS vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor. Presunción en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.

Así mismo debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

En el caso que nos ocupa, ha resultado acreditada la relación laboral que unía al actor con la empresa demandada, como fijo discontinuo, al desarrollar trabajos de carácter cíclico y permanente cada temporada, consignándose así en el contrato de trabajo indefinido celebrado entre las partes (doc nº 1 parte actora).

Concretamente ha quedado acreditado el siguiente periodo: entre en 07/04/16 hasta el 31/10/16, como resulta de la vida laboral del actor. Se aporta además por la parte demandante como documento nº 6, que no ha sido impugnado, comunicación al trabajador de extinción de la relación laboral de fecha 15/06/17 indicándole que no sería llamado por falta de ocupación efectiva, reconociendo la improcedencia del despido en indicando que se pone a su disposición la indemnización de 1.166,70 euros, cuantía que se desconoce si se cobró por la parte actora, y que en todo caso deberá descontarse de la indemnización que aquí se fije, si así fuera.

Siendo ello así, el actor debió haber sido llamado, a la reanudación de la temporada en abril de 2017; al no haberlo hecho así, debe considerarse que la empresa ha incumplido su obligación de llamamiento, lo que debe calificarse de despido improcedente ( STSJ de Las Palmas 31.03.2000).

TERCERO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

En este caso debe partirse de que la antigüedad probada es de 07/04/16, que la fecha del despido tuvo lugar el 07/04/2017 (que es cuando debería haber sido llamado conforme a lo ocurrido la temporada anterior) y que el trabajador prestó servicios de forma efectiva durante 208 días, siendo su salario de 61,73 euros/díasegún las nóminas aportadas de 2016, último periodo trabajado, y concretamente la de septiembre, mes anterior al despido.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, a razón de 61,73euros diarios. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

La indemnización correspondiente al actor, debe calcularse sobre el tiempo efectivo de servicios prestados, de 208 días, por lo que si corresponden 33 días de salario por año trabajado (365 días), habiendo prestado servicios el actor durante 208 días, le corresponden 18,81 días indemnizatorios, que multiplicados por el salario diario de 61,73euros, dan como resultado un importe total de 1.161,14 euros.

CUARTO.-Reclamación de cantidad:

Conforme al art. 4.2.f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET). Por ello, en el presente caso, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales por la prueba documental practicada a instancia de la parte actora, así como la falta del abono de las cantidades devengadas por la confesión en que debe tenerse a la demandada, procede estimar la demanda condenando a las mismas.

El importe de lo adeudado, según los cálculos efectuados según desglose del Hecho Tercero de la demanda asciende a la cantidad de 10.935,88 euros brutosen concepto de salarios adeudados de los meses de junio a octubre de 2016, diferencias salariales de los meses de abril y mayo y finiquito.

A estas cantidades deberá adicionarse el 30% de interés por moraque se reclama en la demanda conforme a los previsto en el art. 32 del Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

Estimo en partela demanda interpuesta por D. Fermín, frente a Gabriel, declarando la improcedencia del despido del actor de fecha 07/04/2017, y, condeno a Gabriel, a estar y pasar por la anterior declaración, y a optar, o bien por la readmisión del actor, con abono de los salarios de tramitación a razón de 61,73 euros diarios, desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice en la cuantía de 1.161,14 euroscon los descuentos que legalmente procedan.

Condenoa Gabriel a abonar la cantidad de 10.935,88 euros brutosal demandante, por conceptos salariales, más el 30 % en concepto de interés por mora sobre dicha cantidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, debiendo anunciar el propósito de entablarlo dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, siguiendo las prescripciones establecidas en los artículos 191 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, siendo indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta nº 0493/0000/61/0997/17 de 'depositos y consignaciones' de este Juzgado de lo Social en la entidad SANTANDER la cantidad objeto de condena, y en la cuenta 0493/0000/65/0997/17 la cantidad de 300 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que quedará registrado y depositado en la Oficina Judicial, del que el Secretario expedirá testimonio para su unión a los autos, facilitando el oportuno recibo. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Asimismo, todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar el depósito para recurrir de 300 euros en la citada cuenta, según lo dispuesto en el art. 229.1a) de la LRJS.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta del banco Santander 0049/3569/92/0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'BENEFICIARIO' introducir los dígitos de la cuenta expediente, haciendo constar el órgano para el cual se ingresa 'JUZGADO DE LO SOCIAL IBIZA'.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.