Sentencia SOCIAL Nº 335/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3179/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3179/19 -Negociado H Sent. Núm. 335/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 30 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 335/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
7 de los de Sevilla, Autos nº 213/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Inocencio contra el INSS-TGSS, sobre SEGURIDAD SOCIAL NO INCLUIDA EN OTROS EPÍGRAFES -GRADO DE INCAPACIDAD-, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/07/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '-I El actor, Inocencio , fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de octubre de 2004, en virtud de un cuadro clínico de otitis media crónica, mastoidectomía, perforación timpánica de oído izquierdo, hipoacusia mixta bilateral profunda, epicondilitis de codo derecho y trastorno de personalidad y comportamiento, lo cual le impedía las tareas requirentes de audición bilateral, moderados esfuerzos y responsabilidad.

Dicha resolución fue confirmada por sentencias de 9 de septiembre de 2005 del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla y de 13 de septiembre de 2006 de la Sala de lo Social del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla.

-II Solicitada revisión de grado, fue desestimada por resoluciones de 11 de abril de 2007, 29 de diciembre de 2009 y 27 de julio de 2011, esta última confirmada por sentencia de 22 de noviembre de 2012 de la Sala de lo Social del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en virtud del cuadro clínico antes expresado, con conductas anómalas estabilizadas, más diplopia, hipertensión arterial y diabetes mellitus, lo cual le impedía las tareas de riesgo, la conducción de vehículos, las que requiriesen buena audición, las cargas y los movimientos repetitivos con el codo derecho.

-III Solicitada nueva revisión de grado, fue desestimada por resolución de 12 de noviembre de 2015.

-IV El actor presenta el cuadro clínico expresado los anteriores hechos probados, más cofosis bilateral y trastorno del control de los impulsos.

Ello le impide las tareas en las que la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental, las que requieran buena audición, las de riesgo, las que requieran moderados esfuerzos, cargas y movimientos repetitivos con el codo derecho y un elevado nivel de atención, concentración y estrés.

-V Se ha interpuesto reclamación previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, y otro de censura jurídica, amparado en el apartado c) del mismo precepto.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) interesa en un primer motivo el recurrente la revisión del hecho probado IV, para el que, con apoyo en el Informe del EVI y en el Informe médico de síntesis, propone la siguiente redacción: ' El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: otitis media crónica, mastoidectomía en 1991, perforación timpánica oído izquierdo, hipoacusia mixta bilateral profunda, epicondilitis codo derecho. Trastorno de la personalidad y comportamiento, actualmetne cofosis bilateral. Trastorno de la personalidad y control de los impulsos'.

'Limitado para tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental del puesto de trabajo, para tareas que impliquen conducción profesional de vehículo, aquellas que por reglamentación excluyan las alteraciones de la audición, riesgo para sí o para terceros. Así como tareas de elevado nivel de exigencia, atención, concentración y estrés'.

Respecto al error en la valoración de la prueba, capaz de fundar la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) de la LRJS, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ( sentencias de 6-7-04, 18-4-05 , 12-12-07 y 5-11-08 entre otras muchas), precisa que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' .

Y concretando, en cuanto a los documentos invocados, viene reiterando la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento - salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11- noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18- diciembre-2012 -rco 18/2012 ). Y siendo lo cierto que la sentencia recurrida parte de un cuadro clínico ya fijado en Sentencia firme de esta Sala, de 22-11-12, a la que hace referencia el ordinal II, al que se añade una cofosis bilateral y un trastorno del control de los impulsos, tal y como recoge el Informe médico de síntesis y el Dictamen del EVI, que la Sentencia recurrida analiza y valora, y a los que otorga prevalencia, y las limitaciones objetivadas se compadecen claramente con las que en el mismo sentido recoge el EVI, ninguna infracción se aprecia, por lo que el motivo fracasa.

En un segundo motivo se interesa la adición al hecho probado cuarto, con apoyo nuevamente en el Informe Médico de Síntesis, de un nuevo párrafo en el que se haga referencia al Informe de Psiquiatría de Osuna de 20-10-15, en el que se expresa: alteraciones del comportamiento con hostilidad contenida, irritable, aumento de las quejas cognitivo atencionales, escasa actividad social. Adición que resulta irrelevante, reiterando además que el citado Informe fue ya valorado y analizado por el juzgador de instancia, y con base en el mismo, y en la documentación que en en él se indica, entre la que consta el Informe de Psiquiatría invocado, se consignaron las dolencias y limitaciones del actor, expuestas en el apartado conclusiones, que son las que básicamente se incluyen en el hecho probado IV cuya revisión se interesa; por lo que no procede por irrelevante la pretendida adición.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 c) de la LGSS, con el argumento de que el actor está en situación de incapacidad permanente absoluta para el desempeño de cualquier actividad laboral.

Habla de la pérdida de audición total, señalando que cualquier puesto de trabajo requiere una comunicación fluida y capacidad de entendimiento; además, reitera los problemas de trastorno de la personalidad, de comportamiento y control de los impulsos, a lo que se añade una epicondilitis del brazo derecho de grado 4 que le impide mover la articulación; consecuencia de todo ello, estima que no puede desempeñar ningún tipo de actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, diligencia y rentabilidad.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación, dada la fecha del hecho causante, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16), y no la LGSS de 2015, invocada por el recurrente, que entró en vigor el 2- 01-16.

Dicha norma define en su art. 136 la incapacidad permanente como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 137.5 en la redacción dada por la Disposición Transitoria quinta bis, añadida por la Ley 24/1997, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En el concreto supuesto que analizamos, y debiendo partir necesariamente, del inalterado relato fáctico, dado el carácter extraordinario del presente recurso, resulta que al actor se le reconoció una situación de Incapacidad permanente total en Resolución del INSS de 26-10-04; resolución confirmada por STSJA, Sevilla de 13-09-06.

Se tramitaron varios expedientes de revisión de grado dictándose resoluciones denegatorias de fechas 11-04-07, 29-12-09 y 27-06-11, confirmada ésta última por Sentencia de esta Sala del TSJA, Sevilla, de 22-11-12; manteniéndose por tanto el grado reconocido de Incapacidad permanente total.

Es el art. 143 de la LGSS (aunque no lo invoca el recurrente), el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.



CUARTO.- Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.

En el supuesto que aquí se analiza, al actor, se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, cuando tenía 46 años, con el siguiente cuadro clínico residual: otitis media crónica, mastoidectomía, perforación timpánica de oído izquierdo, hipoacusia mixta bilateral profunda, epicondilitis de codo derecho y trastorno de personalidad y comportamiento. Presentaba limitaciones para realizar tareas de audición bilateral, moderados esfuerzos y responsabilidad.

Tras dos expedientes previos de revisión de grado, en el tercero, se resolvió mantener la incapacidad permanente total; y dicha Resolución fue confirmada por Sentencia de esta Sala de 22-11-12.

El cuadro clínico residual objetivado en 2012 que figura en la Sentencia indicada era el siguiente: 'hipoacusia mixta bilateral, siendo severa en oído derecho y profunda en oído izquierdo; manifestaciones de conductas anómalas estabilizadas, diplopia, hipertensión arterial, epicondilitis crónicas y diabetes mellitus'.

Y las limitaciones acreditadas lo eran ' para realización de tareas que requieran o impliquen riesgos para sí o para terceros, conducción de vehículos, buena audición, cargas y movimientos repetitivos con el codo derecho.' Con base en la clínica descrita, decía la Sala, en la referida Sentencia de nº 3337/12 de 22-11-12 ' pudiendo el actor llevar a cabo trabajos que no impliquen riesgos, ni tampoco cargas y movimientos repetitivos del codo derecho, ni la necesidad de buena audición, no encontrándose por ello situación de incapacidad frente absoluta del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo olvidarse que a nivel orientativo el artículo 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo considera como incapacidad permanente total la sordera absoluta, razones que obligan a estimar el recurso, ya que el actor, aún presentando nuevas enfermedades, no tiene completamente abolida su capacidad de trabajo.' De acuerdo con el ordinal IV, que resultó inalterado, el actor presenta en el momento de la revisión que aquí analizamos, además del cuadro clínico valorado por la Sala en la referida sentencia, una cofosis bilateral y un trastorno del control de los impulsos, siendo las limitaciones objetivadas aquellas en que 'la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental, las que requieran buena audición, las de riesgos, las que requieran moderados esfuerzos, cargas y movimientos repetitivos con el codo derecho y un elevado nivel de atención, concentración y estrés'.

Poniendo en relación ambos cuadros de dolencias y secuelas, hemos de concluir, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que no procede acoger la pretensión actora, por cuanto el actor con las patologías que presenta, amén de estar limitado para el desarrollo de su trabajo habitual de peón de la construcción, no lo está para realizar otros de naturaleza distinta; trabajos livianos o sedentarios, que no exijan esfuerzos físicos, que no impliquen riesgos ni requieran moderados esfuerzos , cargas y movimientos repetitivos con el codo derecho, o un nivel elevado de concentración, atención y estrés.

Dicho lo cual, aún apreciándose cierta agravación, lo cierto y verdad es que las limitaciones orgánicas y/o funcionales son muy similares en ambos momentos, sin que la agravación tenga la entidad suficiente para determinar un superior grado de incapacidad.

Pues pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; no existiendo en consecuencia razón que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad que postula, por lo que procede desestimar el presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio contra la sentencia de fecha 11/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Inocencio contra el INS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.