Sentencia SOCIAL Nº 3352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000167
CR
Recurso de Suplicación: 1660/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 8 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3352/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenzo y Marino frente a la Sentencia del Juzgado
Social 6 Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 875/2016 y
siendo recurrido/a Espai Aplicacions, S.L. y Literal Direct, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO
MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Lorenzo Y Marino frente a ESPAI APLICATIONS,S.L. Y LITERAL DIRECT,S.L. Y FONDO DE GARATIA SALARIAL (FOGASA) número de procedimiento 875/2016 en reclamación por DESPIDO, absolviendo a los mencionados demandados de las pretensiones en la demanda contenidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Lorenzo con NUM000 y Marino con DNI NUM001 han prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L. en las siguientes circunstancias profesionales: - Lorenzo suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (cod. cto 100) en fecha 06/04/2016, causando alta en la TGSS para prestar sus servicios como oficial primera. El salario del mismo era de 1.800 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

Causó baja en la TGSS por la mencionada empresa en fecha 03/07/2016, con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta 11/07/2016.

- Marino suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (cod. cto 100) en fecha 06/04/2016, causando alta en la TGSS para prestar sus servicios como oficial primera. El salario del mismo era de 1.800 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

Causó baja en la TGSS por la mencionada empresa en fecha 03/07/2016, con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta 11/07/2016. En fecha 03/09/2016 y hasta 25/02/2017 consta en alta en la TGSS por la empresa Fomento De Construcciones Y Contratas con contrato cod. 502, temporal a tiempo parcial porcentaje de parcialidad 17,9.

2.- Lorenzo y Marino remitieron sendos telegramas en fecha 23/09/2016 a la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L. a la A.A. de Benedicto ambos con el mismo texto: 'Despido verbal efectuado el día 16 de septiembre de 2016 por Benedicto . Ruego readmisión o carta de despido' 3.- ESPAIS APLICATIONS,S.L con domicilio social en calle Logroño núm. 18 de Barcelona y que tiene en su objeto social y actividad principal la construcción, instalaciones y mantenimiento aparte de otras actividades se halla Inscrita en el registro mercantil de Barcelona desde 12/06/2015 y consta como comienzo de operaciones el 10/06/2015 y nombrado administrador único con inscripción el 21/07/2015 Benedicto .

4.- En fecha 27/09/2016 ambos actores interpusieron papeleta de conciliación en materia de despido y cantidad frente a ESPAIS APLICATIONS,S.L y se celebró el acto el 18/10/2016, acto que termino intentado y sin efecto por la incomparecencia de ESPAIS APLICATIONS,S.L constando en el acta que el servicio de correos había devuelto la citación enviada a la parte interesada no solicitante con la anotación 'desconegut'.

5.- LITERAL DIRECT,S.L. con domicilio social en calle Bateria num 22 At 1 de Montcada i Reixac y que tiene en su objeto social y actividad principal la construcción de edificios residenciales, aparte de otras actividades se halla Inscrita en el registro mercantil de Barcelona desde 18/08/2016 y consta como comienzo de operaciones el 26/07/2016 y nombrado administrador único con inscripción el 11/10/2016 Benedicto .

6.- LITERAL DIRECT,S.L. en el periodo 28/10/2016 a 31/01/2017 tenía en alta a 5 trabajadores: Federico , Horacio ; Lázaro , Rodrigo , Serafin y Urbano , causaron alta en la empresa el 30/10/2016.

El trabajador Luis Enrique causó alta en 02/11/2016. Esos cinco trabajadores con anterioridad había estado en alta en la TGSS en la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L en la que causaron baja los cuatro primeros el 29/10/2016 sin cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas y el ultimo el 17/05/2016 con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta 29/05/2016.

En la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L aparte de los anteriormente citados y los dos actores también constaba en alta en la TGSS los siguientes trabajadores: Emilio con contrato cod. 100 y alta en 29/10/2015 y baja 18/07/2016 aparte del periodo cotización posterior de vacaciones retribuidas no disfrutadas, Fernando con contrato cod. 100 y alta en 07/07/2016 y baja en 26/10/2016 sin cotización posterior por vacaciones retribuidas no disfrutadas y Millán con contrato cod. 401 y alta en 23/02/2016 y baja en 28/03/2016 aparte del periodo cotización posterior de vacaciones retribuidas no disfrutadas '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, D. Lorenzo y D. Marino , solicitan, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado primero para que se sustituya el párrafo que dice 'Causó baja en la TGSS por la mencionada empresa en fecha 3.7.2016 con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta el 11.7.2016' por otro con el siguiente contenido: 'La empresa realizó la baja en TGSS en fecha 3.7.2016, a pesar que ambos trabajadores siguieron prestando servicios hasta el 23.89.2016, en este caso sin estar dados de alta y desconociendo dicha situación irregular los trabajadores afectados. Al ser informados verbalmente del despido el 16.9.2016 por el Sr. Benedicto remitieron telegrama el 23.9.2016 entendiendo por finalizada la relación laboral. No se llegó a entregar a los trabajadores la carta de despido con la motivación y fecha de efectos del mismo'. Y en relación a Sr. Torcuato se precise que 'Independientemente de esta relación laboral, el Sr. Torcuato desde junio 2015 ha estado compatibilizando la relación laboral con Fomento de Construcciones y Contratas ya que el coeficiente de jornada parcial con la empresa Fomento de Construcciones y Contratas es de 17'9%'.

Según doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de de 5 de junio de 2011 el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL , en la actualidad LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 ; 13/07/10 ; y 21/10/10 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 ; y 26/01/10 ).

A lo que hay que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 ; 18/01/11 ; y 20/01/11 ).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 ; y 20/06/06 ).

Con arreglo a la anterior doctrina las revisiones propuestas deben ser desestimadas, ya que en esencia las mismas van encaminadas a hacer constar que, pese a ser dados de baja en la TGSS el 3.7.2016, siguieron prestando servicios hasta el 23.9.2016 y que fueron despedidos verbalmente el 16.9.2016 por el Sr. Claudio , sin que al respecto se cite prueba alguna, documental o pericial, que acredite estos extremos.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncian los recurrentes la infracción del artículo 49.k) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que fueron objeto de un despido verbal por parte de su empresa. En relación a la carga de la prueba del referido despido citan diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, alegando que la juzgadora de instancia debió suavizar las exigencias de la carga de la prueba teniendo en cuenta la incomparecencia de la empresa tanto al acto de conciliación como al acto del juicio.

En los hechos probados de la sentencia se recoge que los dos recurrentes prestaron servicios para la empresa Espais Aplications SL desde el 6.4.2016, con la categoría profesional de oficiales de 1ª y que causaron baja en la TGSS el 3.7.2016, con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta el 11.7.2016.

En la sentencia recurrida no se ha estimado probado ni que hubieran continuado prestando servicios hasta el 16.9.2016, ni que en dicha fecha hubieran sido despedidos verbalmente por el administrador D.

Benedicto , razonando la juzgadora que la carga de la prueba de tales hechos correspondía a los actores con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y porque el artículo 91.2 de la LRJS no obliga a tener por confesa a la parte que citada en legal forma no comparece al acto del juicio.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.1 de la LEC 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'.

Según su apartado 2 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. El apartado 7 del mismo precepto precisa que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Con arreglo al citado precepto en los procedimientos de despido corresponde al demandante la carga de probar, no solo la previa existencia de una relación laboral con las circunstancias concretas de antigüedad, categoría profesional, salario y demás que enumera el artículo 104, sino también el hecho mismo del despido, es decir que existió una voluntad unilateral del empresario de dar por finalizada la relación laboral sin causa justificada.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2011, recurso nº 882/2011 al señalar que 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

En el presente caso los actores fueron dados de baja en la TGSS el 3.7.2016, lo que en principio pone de manifiesto que fue voluntad del empresario extinguir la relación laboral en la indicada fecha. Alegan que, pese a ello, continuaron trabajando, sin estar dados de alta en la Seguridad Social, y que el 16.9.2016 fueron despedidos verbalmente por el administrador. Sin embargo, no han concretado ni probado los trabajos que siguieron realizando ni las concretas circunstancias en que se produjo su despido, siendo insuficiente para acreditar estos extremos el simple hecho de haber remitido sendos telegramas el 23.9.2016 a la empresa con el siguiente contenido 'Despido verbal efectuado el día 16 de septiembre de 2016 por Benedicto . Ruego readmisión o carta de despido'.

Por otra parte, señala el artículo 91.2 de la LRJS que 'si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultase perjudicial ene todo o en parte'.

Dicho precepto contempla una facultad, no una obligación, de la que puede hacer uso o no el juzgador de instancia según las circunstancias de cada caso, que no es revisable en suplicación. Según STS de 21 de abril de 2015 (recurso nº 296/2014 ): 'No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ...'), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : '... La sentencia ...

apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ').

Por las razones expuestas, al no haberse producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Lorenzo Y Marino frente a ESPAI APLICATIONS,S.L. Y LITERAL DIRECT,S.L. Y FONDO DE GARATIA SALARIAL (FOGASA) número de procedimiento 875/2016 en reclamación por DESPIDO, absolviendo a los mencionados demandados de las pretensiones en la demanda contenidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Lorenzo con NUM000 y Marino con DNI NUM001 han prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L. en las siguientes circunstancias profesionales: - Lorenzo suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (cod. cto 100) en fecha 06/04/2016, causando alta en la TGSS para prestar sus servicios como oficial primera. El salario del mismo era de 1.800 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

Causó baja en la TGSS por la mencionada empresa en fecha 03/07/2016, con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta 11/07/2016.

- Marino suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (cod. cto 100) en fecha 06/04/2016, causando alta en la TGSS para prestar sus servicios como oficial primera. El salario del mismo era de 1.800 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

Causó baja en la TGSS por la mencionada empresa en fecha 03/07/2016, con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta 11/07/2016. En fecha 03/09/2016 y hasta 25/02/2017 consta en alta en la TGSS por la empresa Fomento De Construcciones Y Contratas con contrato cod. 502, temporal a tiempo parcial porcentaje de parcialidad 17,9.

2.- Lorenzo y Marino remitieron sendos telegramas en fecha 23/09/2016 a la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L. a la A.A. de Benedicto ambos con el mismo texto: 'Despido verbal efectuado el día 16 de septiembre de 2016 por Benedicto . Ruego readmisión o carta de despido' 3.- ESPAIS APLICATIONS,S.L con domicilio social en calle Logroño núm. 18 de Barcelona y que tiene en su objeto social y actividad principal la construcción, instalaciones y mantenimiento aparte de otras actividades se halla Inscrita en el registro mercantil de Barcelona desde 12/06/2015 y consta como comienzo de operaciones el 10/06/2015 y nombrado administrador único con inscripción el 21/07/2015 Benedicto .

4.- En fecha 27/09/2016 ambos actores interpusieron papeleta de conciliación en materia de despido y cantidad frente a ESPAIS APLICATIONS,S.L y se celebró el acto el 18/10/2016, acto que termino intentado y sin efecto por la incomparecencia de ESPAIS APLICATIONS,S.L constando en el acta que el servicio de correos había devuelto la citación enviada a la parte interesada no solicitante con la anotación 'desconegut'.

5.- LITERAL DIRECT,S.L. con domicilio social en calle Bateria num 22 At 1 de Montcada i Reixac y que tiene en su objeto social y actividad principal la construcción de edificios residenciales, aparte de otras actividades se halla Inscrita en el registro mercantil de Barcelona desde 18/08/2016 y consta como comienzo de operaciones el 26/07/2016 y nombrado administrador único con inscripción el 11/10/2016 Benedicto .

6.- LITERAL DIRECT,S.L. en el periodo 28/10/2016 a 31/01/2017 tenía en alta a 5 trabajadores: Federico , Horacio ; Lázaro , Rodrigo , Serafin y Urbano , causaron alta en la empresa el 30/10/2016.

El trabajador Luis Enrique causó alta en 02/11/2016. Esos cinco trabajadores con anterioridad había estado en alta en la TGSS en la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L en la que causaron baja los cuatro primeros el 29/10/2016 sin cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas y el ultimo el 17/05/2016 con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta 29/05/2016.

En la empresa ESPAIS APLICATIONS,S.L aparte de los anteriormente citados y los dos actores también constaba en alta en la TGSS los siguientes trabajadores: Emilio con contrato cod. 100 y alta en 29/10/2015 y baja 18/07/2016 aparte del periodo cotización posterior de vacaciones retribuidas no disfrutadas, Fernando con contrato cod. 100 y alta en 07/07/2016 y baja en 26/10/2016 sin cotización posterior por vacaciones retribuidas no disfrutadas y Millán con contrato cod. 401 y alta en 23/02/2016 y baja en 28/03/2016 aparte del periodo cotización posterior de vacaciones retribuidas no disfrutadas '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los recurrentes, D. Lorenzo y D. Marino , solicitan, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado primero para que se sustituya el párrafo que dice 'Causó baja en la TGSS por la mencionada empresa en fecha 3.7.2016 con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta el 11.7.2016' por otro con el siguiente contenido: 'La empresa realizó la baja en TGSS en fecha 3.7.2016, a pesar que ambos trabajadores siguieron prestando servicios hasta el 23.89.2016, en este caso sin estar dados de alta y desconociendo dicha situación irregular los trabajadores afectados. Al ser informados verbalmente del despido el 16.9.2016 por el Sr. Benedicto remitieron telegrama el 23.9.2016 entendiendo por finalizada la relación laboral. No se llegó a entregar a los trabajadores la carta de despido con la motivación y fecha de efectos del mismo'. Y en relación a Sr. Torcuato se precise que 'Independientemente de esta relación laboral, el Sr. Torcuato desde junio 2015 ha estado compatibilizando la relación laboral con Fomento de Construcciones y Contratas ya que el coeficiente de jornada parcial con la empresa Fomento de Construcciones y Contratas es de 17'9%'.

Según doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de de 5 de junio de 2011 el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL , en la actualidad LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 ; 13/07/10 ; y 21/10/10 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 ; y 26/01/10 ).

A lo que hay que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 ; 18/01/11 ; y 20/01/11 ).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 ; y 20/06/06 ).

Con arreglo a la anterior doctrina las revisiones propuestas deben ser desestimadas, ya que en esencia las mismas van encaminadas a hacer constar que, pese a ser dados de baja en la TGSS el 3.7.2016, siguieron prestando servicios hasta el 23.9.2016 y que fueron despedidos verbalmente el 16.9.2016 por el Sr. Claudio , sin que al respecto se cite prueba alguna, documental o pericial, que acredite estos extremos.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncian los recurrentes la infracción del artículo 49.k) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que fueron objeto de un despido verbal por parte de su empresa. En relación a la carga de la prueba del referido despido citan diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, alegando que la juzgadora de instancia debió suavizar las exigencias de la carga de la prueba teniendo en cuenta la incomparecencia de la empresa tanto al acto de conciliación como al acto del juicio.

En los hechos probados de la sentencia se recoge que los dos recurrentes prestaron servicios para la empresa Espais Aplications SL desde el 6.4.2016, con la categoría profesional de oficiales de 1ª y que causaron baja en la TGSS el 3.7.2016, con cotización por vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta el 11.7.2016.

En la sentencia recurrida no se ha estimado probado ni que hubieran continuado prestando servicios hasta el 16.9.2016, ni que en dicha fecha hubieran sido despedidos verbalmente por el administrador D.

Benedicto , razonando la juzgadora que la carga de la prueba de tales hechos correspondía a los actores con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y porque el artículo 91.2 de la LRJS no obliga a tener por confesa a la parte que citada en legal forma no comparece al acto del juicio.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.1 de la LEC 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'.

Según su apartado 2 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. El apartado 7 del mismo precepto precisa que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Con arreglo al citado precepto en los procedimientos de despido corresponde al demandante la carga de probar, no solo la previa existencia de una relación laboral con las circunstancias concretas de antigüedad, categoría profesional, salario y demás que enumera el artículo 104, sino también el hecho mismo del despido, es decir que existió una voluntad unilateral del empresario de dar por finalizada la relación laboral sin causa justificada.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2011, recurso nº 882/2011 al señalar que 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

En el presente caso los actores fueron dados de baja en la TGSS el 3.7.2016, lo que en principio pone de manifiesto que fue voluntad del empresario extinguir la relación laboral en la indicada fecha. Alegan que, pese a ello, continuaron trabajando, sin estar dados de alta en la Seguridad Social, y que el 16.9.2016 fueron despedidos verbalmente por el administrador. Sin embargo, no han concretado ni probado los trabajos que siguieron realizando ni las concretas circunstancias en que se produjo su despido, siendo insuficiente para acreditar estos extremos el simple hecho de haber remitido sendos telegramas el 23.9.2016 a la empresa con el siguiente contenido 'Despido verbal efectuado el día 16 de septiembre de 2016 por Benedicto . Ruego readmisión o carta de despido'.

Por otra parte, señala el artículo 91.2 de la LRJS que 'si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultase perjudicial ene todo o en parte'.

Dicho precepto contempla una facultad, no una obligación, de la que puede hacer uso o no el juzgador de instancia según las circunstancias de cada caso, que no es revisable en suplicación. Según STS de 21 de abril de 2015 (recurso nº 296/2014 ): 'No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ...'), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : '... La sentencia ...

apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ').

Por las razones expuestas, al no haberse producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo y D. Marino contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 875/2016, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra las empresas Espai Aplications SL, Literal Direct SL y el Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.