Sentencia Social Nº 3353/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2009 - 0010937

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 7 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3353/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 15 de julio de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 464/2009 y siendo recurrido/a Tilak Company, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abrio de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demandada interpuesta por Ángel contra la empresa TILAK COMPANY S.L. por inexistencia de despido y por improcedencia de la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador, procede absolver a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas con todos los pronunciamientos favorables. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor Ángel ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde día 11/4/01 y lo ha hecho en la categoría profesional de Mozo de mantenimiento y debiendo percibir un salario en cómputo anual de 40,85 euros con inclusión de pagas extraordinarias. (No controvertido)

SEGUNDO.- El trabajador demandante prestaba sus servicios como fijo discontinuo en el club de tenis Cap Roig sito en la localidad de Calonge. (No controvertido)

TERCERO.- En fecha de 30/1/09 la empresa comunicó por medio de burofax al trabajador que el día 2/3/09 debía incorporarse a su puesto de trabajo de mozo de mantenimiento con motivo del reinicio de la actividad de la empresa, previéndose una duración de la prestación de servicios, hasta el 31/10/09 aproximadamente. (Folios 46 y 47).

CUARTO.- El día 16/2/09 la empresa solicitó por medio de burofax al trabajador que diera una respuesta al llamamiento de reincorporación a su puesto de trabajo, notificado por burofax de 30/1 y ello al ser preceptivo por razones organizativas de la actividad empresarial. (Folios 49 a 51)

QUINTO.- Por medio de fax de 23/2, el actor comunicó su reincorporación el día 2/3. (Folio 52).

SEXTO.- El día 2/3/09, a las 14,10 horas, el actor recibió la siguiente comunicación por medio de burofax de la empresa: "Por la presente le informamos que debido a reestructuraciones provocadas por la actual coyuntura económica, la actividad que realizaba nuestra empresa TILAK COMPANY S.L. en el recinto del Tennis Cap Roig, en Platja D'aro, donde usted prestaba sus servicios , no va a continuar, debido a loselevados costes que suponía mantener todas las instalaciones de dichorecinco.

A presar de nuestra insistencia en intentar negociar hasta el último momento con los propietarios, para seguir en dicho centro, ha sido inutil y nuestra empresa se ha visto en la necesidad de buscar otro local para seguir con la actividad que le es propia. El nuevolocal se encuentra el S'Agaró, en Avinguda de Platja d'Aro número 234.

Puesto que con el cambio de ubicación, en el nuevo centro de trabajo no hay pistas de tenis ni jardines, etc,. no podrá efectuar las funciones que usted ejercía hasta la fecha como Mozo de Mantenimiento, por esta razón, ycon la manifiesta y sincera voluntad de que usted siga prestando sus servicios en esta empresa, le informamos que van a cambiar sus funciones, con unas mejores condiciones, y mejorando su categoría profesional.

A partir del dia 27 de marzo sus nuevas funciones serán las de Camarero. para ello y desde la fecha de su incorporación, la empesa le proporcionará la formación necesaria para el mencionado puesto de trabajo.

Como consecuencia de las nuevas funciones, usted pasará a prcibir el salario correspondiente a la categoría profesional de Camarero, de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña, sin que ello suponga reducción alguna en el salario habitual que ha venido percibiendo en la empresa.

A tales efectos, prepararemos un anexo a su contrato de trabajo, acordando lo expuesto anteriormente, todo ello con efcha d eefectos ap artir del 27 de marzo de 2.009.

Muy atentamente" (Folios 56 y 57)

SÉPTIMO.- El mismo día 2/3/09 Don. Ángel se dirigió a las instalaciones del Club de Tenis Cap Roig, en que habitualmente prestaba sus servicios y lo encontró cerrado. (Declaración del actor en la Vista).

OCTAVO.- En fecha de 10/3 la empresa comunicó por medio de burofax al trabajador que: "De acuerdo con el escrito de fecha 2 de febrero de 2.009 corrsepondiente al llamamiento de reincorporación a su puesto de trabao a partir del dia 2 de marzo de 2.009, efectuado por esta empeas tal y como viene haciendo cada temporada, y comunicado mediante burofax el pasado dia 30 de enero de 2.009 y recibido personalmente por usted en fecha 30 de enero de 2.009 las 13,30 horas, de acuerdo con el acuse d erecibo que obra en nuestro poder, le comunciamos que, como consecuencia de su incomparecencia a su puesto de trabajo sito en el Club tenis Caproig de Platja d'Aro, el pasado dia 2 de marzo de 2.009, y de acuerdo con la normativa vigente, se le cocneden 24 horas a partir de la recepción de esta comunicación, para que se reincorpore a su puesto de trabajo.

De nopresentarse en 24 horas, esta Empresa entenderá por desestimada la reincorporación por su parte a su puesto de trabajo.

Le recordamos el teléfono movil de contacto de la empresa para cualquier cosa que quisiera usted comunicar es: 639664462.

Igualmente queremos hacer constar que el Sr. Blas representante legal de la emprea TILAK COMPAYU S.L., acudió personalmente el pasado dia 2 de marzo de 2.009 al Club d etenis Caproig de Platja d'aro, y esperó su llegada, pero usted no compareció. Además, el pasado dia 5 de marzo el Sr. Blas le llamó al teléfono movil facilitado por usted para tener noticias suyas y al no obtener contsetación, le dejó un mensaje en el contestador pidiéndole que por favor le llamara para saber si se iba a reincorporar o no a su puesto de trabajo.

Muy atentamente". (Folio 58).

NOVENO.- Este burofax fue contestado el día 11/3 por el trabajador por medio de fax alegando que había ido a su puesto de trabajo en el tenis Cap Roig los días 10 y 11 de marzo y que lo había encontrado cerrado. (Folio 60)

DÉCIMO.- El día 17/3 la empresa comunicó por medio de burofax al trabajador que: "De acuerdo con el escrito de fecha 10 de marzo de 2.009 en el que le pedía que se reincorporase en el plazo de 24 horas a sup uesto de trabajo en el Club Tenis Caproig de Platja d'aro, enviado por burofax y recibido personalmetne por usted el dia 10 de marzo de 2.09 a las 12,00 horas, y como quiera que su reincorporación no se ha hecho efectiva, a pesar de que, no estando el centro de trabajo abierto al público, si que se hallaba allí personal que puede acreditar que usted no se presentó, y aún en el caso de qeu se hubiera producido un malentendido al respecto, esta empresa le concede un nueo plao de 24 horas a partir de la recepción de esta comunicación, para que se presente en la dirección que se indica a continuación, corerspondietne al nuevo centro de trabajo donde usted prestará sus funciones como Camarero, según burofax que usted recibió de esta empreas el dia 02/03/09 a las 14.10 horas (habiendo sido enviado porprimera vez el 27/02/09 y no recibido por usted, por lo que Correos le dejó el aviso correspondiente), en el que se le notificaba el cambio de centro de trabajo, sus nuevas funciones y las causas que motivan dichos cambios.

La dirección del nuevo centro de trabajo es:

Avenida de Platja d'Aro 234

S'Agaró.

Le volvemos a recordar el telefóno movil de contracto de la empresa para cualquier cosa qeu quisiera usted comunicar : es el 639664462.- Muy atentamente". (Folio 62).

UNDÉCIMO.- En fecha de 20/3/09 la empresa dirigió burofax al trabajador en el que le ponía de manifiesto lo siguiente: "Nos ponemos nuevamente en contacto con usted, puesto que después de enviarle nuestro último burofax de fecha 13 de marzo d2.009, en el que solicitábamos nuevamente suy incorporación a la emprea TILAK COMPANY S.L. en 24 horas, no hemos recibido respuesta alguna por su parte, ni se ha puesto en contacto con la empesa, ni tampoco ha manifestado y demostrado alguna causa que justifique dicha ausencia.

Esta emprea le vuelve a informar, tal y como ya se le hizo saber mediante burofax de fecha 27-02-2009, que desde su incorporación o llamamiento y durante 30 dias, recibiría la formación correspondietne para realizar las funciones de Camarero, funciones que empezaría a realizar una vez transcurridos los 30 dias descritos. Estas nuevs funciones se realizar'çian en el nuevo centro de trabajo sijo en Avenida de Platja d'aro numero 234 de S'agaró. como ya la informamos, el contrato de arrendamiento del anterior centro de trabajo CLUB DE TENIS CAPROIG en el que usted prestaba servicios cmomo Mozo de Mantenimiento, no ha sido renovado a nuestra empesa por motivos económicos, (por su elevado coste) por lo que la Compañía ha tenido que recurrir a otro local.

No obstant y puesto que las fechas descritas anteriormente no van a poderse cumplir tal y como estaban previstas, por causas ajenas a la vluntad de la empresa, a pear de ello, la dirección de TILAK COMPANY S.L., estaría dispuesta a cumplir un nuevo calendario para efectuar la formación, y todo aquella neceasrio o dictado por la normativa vigente, para que pueda realizar sus funciones de Camarero, puesto que no es intención de esta empresa prescindir de sus servicios.

Finalmente la dirección de la empresa TILAK COMPANY S.L., si después de todo lo descrito y propuesto anteriormente no recibe por su parte alguna justificación que pueda acreditar dicha negativa, no le quedará otra acción a esta empreas más que la de dar porextinguido su contrato de trabajo pro dimisión de trabajador, de acuerdo con el Art. 49 d) del ET. La fecha de extinción sería el 24-03-2009 , a no ser que antes de esta fecha usted se incorpore a la empresa (a la dirección citada anteriormente), o bien se ponga en contacto con la dirección de la misma alegando o justificando el motivo de su ausencia al llamamiento efectuado.- Muy atentamente". (Folios 64 y 69)

DUODÉCIMO.- El día 24/3/09 la empresa dio de baja al trabajador en la Seguridad Social por dimisión voluntaria, remitiéndole los documentos de saldo y finiquito al día siguiente (Folios 70 y ss.)

DÉCIMO TERCERO.- En fecha de 1/3/08 la entidad demandada y Hoteles Turismo S.A. celebraron sendos contratos, uno de arrendamiento en virtud del cual TILAK COMPANY S.L. arrendaba el complejo deportivo para su explotación comercial a cambio de precio y otro en virtud del cual Hoteles Turismo S.A. asumía durante 5 años el mantenimiento de las instalaciones a cambio de precio. (Folios 163 a 169).

DÉCIMO CUARTO.- La trabajador no pertenece a sindicato alguno y no ha ocupado cargo de esta naturaleza dentro del año anterior a la fecha del despido. (Incontrovertido).

DÉCIMO QUINTO.- Se intentó la conciliación previa administrativa con el resultado sin avenencia (Incontrovertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia en el sentido de añadir que: "consta que, al menos el 24-3-2009, dicho centro seguía cerrado e inactivo". Se ampara para ello la recurrente en el acta notarial obrante a los folios 224 a 229 de autos, y que dejaría constancia que el Club de Tenis no prosiguió con su actividad.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso resulta intrascendente, a efectos de modificar el fallo de la sentencia, introducir la modificación fáctica pretendida, habida cuenta que en el acto de juicio la propia parte actora manifestó que la fecha del despido era el 2 de marzo de 2009, por lo que poca relevancia tiene la adición propuesta. Asimismo, quedó documentalmente acreditado que el propio 2 de marzo de 2009, por medio de burofax, el actor tomó conocimiento de que éste ya no sería su lugar de trabajo, al comunicársele su cambio de centro, y de funciones, estando situado el nuevo centro en S'Agaró. Cabe añadir que la actora no impugna los hechos probados octavo, noveno y décimo de la sentencia, que demuestran que la empresa en ningún momento tuvo intención de despedir al trabajador, ni en 2 de marzo de 2009, ni en fechas posteriores.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente denuncia la parte recurrente, la infracción de lo dispuesto en los artículos 49.k), 50, 54, 55 y 56 del ET en relación con los artículo 4 y 39 del Et y con el artículo 13 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña.

Afirma la recurrente que el trabajador prestaba servicios como fijo discontinuo en el Club de Tenis de Cap Roig, en la localidad de Calonge, como Mozo de mantenimiento. En fecha 2-3-2009, en que debía reincorporarse a su puesto, la empresa ya había cesado su actividad en el centro de trabajo del Club de tenis, por lo que le comunicó ese mismo día que debía incorporarse a otro centro de trabajo situado en otra localidad, concretamente en S'Agaró, informándole que, puesto que el nuevo centro de trabajo no disponía de pistas de tenis, ni jardines, pasaría a efectuar funciones como camarero.

Siendo ello así, afirma la recurrente que la actuación de la empresa el 2-3-2009, implicaría una extinción contractual, que merecería la calificación de despido improcedente, ya que tras el cierre del centro de trabajo la empresa debió plantear un despido objetivo del trabajador.

Subsidiariamente, si no se trata de un despido, estaríamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afectaría sustancialmente a las funciones, y que atentaría a la dignidad y a la profesionalidad del trabajador, y que legitimaría la extinción del contrato a instancia del trabajador, por la vía del artículo 50.1.a) o c) del ET , ya que estaríamos en presencia de una novación contractual ilegal, o si se quiere ante una modificación sustancial de las funciones al margen del procedimiento fijado en el artículo 41 del ET , ya que la categoría de mozo de mantenimiento no es equivalente a la de camarero, ni el convenio colectivo las sitúa dentro del mismo grupo profesional, atentándose adicionalmente a la dignidad y a la formación profesional del actor.

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. Respecto a la primera de ellas, la doctrina jurisprudencial ha reiterado de manera pacífica que para que exista despido, debe haber por parte del empresario una clara y unilateral voluntad de extinguir la relación laboral, y que cuando la empresa lo niega, como ocurre en el caso de autos, la prueba de su existencia corresponde siempre al trabajador reclamante. Y partiendo de este axioma, el trabajador no ha conseguido probar que fuera despedido, pues ninguna prueba ha aportado al respecto.

El despido tácito o verbal, puede acreditarse de diversas formas: por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal, forzando de esta manera la confirmación del acto del despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo (como ha sucedido aquí), para presumir que es cierta la alegación de que el actor ha sido despedido, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador haya desistido de la relación laboral e intente ocultar ese hecho, presentando ulteriormente una demanda por despido.

En el presente caso, no queda acreditada la voluntad de la empresa de rescindir la relación laboral, sino todo lo contrario: el mismo día 2-3-09, en que iba a tener lugar la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, éste recibe un burofax en el que se pone en su conocimiento la imposibilidad de continuar prestando servicios en el centro de trabajo habitual, y que la continuidad laboral tendría lugar en un centro de trabajo distinto, indicándosele la nueva dirección postal (en S'Agaró) y para una categoría profesional diferente (la de camarero).

Pero tal conducta, por sí sola, no puede ser tachada de despido, máxime si durante un período de 24 días la empresa llegó a enviar al actor hasta cuatro burofax, indicándole la nueva ubicación del centro de trabajo, así como las nuevas funciones. Recordemos que el actor presentó papeleta de conciliación el 5-03-2009, y en cambio no fue hasta el 24-03-09 que la empresa le dio de baja en la Seguridad Social, entendiendo que extinguía su contrato por desistimiento, ante la negativa a reincorporarse tras cuatro llamamientos efectuados por "burofax". Y precisamente, los actos de la empresa manifestados a través del envío de dichos burofax, evidencian su voluntad de que el trabajador continuara prestando servicios para ella, si bien modificándole sus funciones y el lugar de prestación de servicios. Pero tal cambio, por sí solo, no puede ser calificado como un despido, esto es, como una declaración unilateral y receptiva de la empresa al trabajador dando por extinguido el contrato, pues el relato fáctico expuesto lo desmiente, y la propia voluntad empresarial manifestada reiteradamente en sucesivas comunicaciones dirigidas al trabajador, también lo evidencia.

TERCERO.- Respecto a la segunda pretensión (la medida empresarial comportaría una modificación sustancial de las funciones del trabajador que legitimaría la extinción contractual vía artículo 50.1.a ) del ET), cabe señalar lo siguiente:

El artículo 50 del ET prevé, como causas justa de extinción contractual a solicitud del trabajador, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad... y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor. La consecuencia de la concurrencia de la solicitud del trabajador con la causa justa comporta la extinción con las indemnizaciones que corresponden al despido improcedente.

La extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vinculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio. Este es el diseño del que parte el artículo 50 del ET en claro paralelismo con el esquema civil de resolución por incumplimiento que se perfila en el artículo 1124 del Código Civil . La jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET , constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes (STS de 16 de enero de 1991 ). Además, a la hora de aplicar el artículo 50.1.a) del ET , la jurisprudencia ha insistido en que debe tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador (STS de 22 de marzo de 1991 ).

El citado artículo del ET recoge como primera causa de extinción "las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formación profesional o dignidad del trabajador". Al respecto, la jurisprudencia ha precisado los requisitos que determinan la existencia de la causa que autoriza la extinción de contrato por voluntad del trabajador del artículo 50.1.a) del ET , exigiendo lo siguiente:

a) Que la modificación de las condiciones sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución (STS 7 de julio de 1983, 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales (STS de 15 de enero de 1987 y 11 de abril de 1988 entre otras). Tal y como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia, la resolución del vínculo contractual por voluntad del trabajador al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del ET , es una solución extrema que ha de ser proporcional a la gravedad del incumplimiento empresarial (STS de 18 de diciembre de 1989 y de 16 de enero de 1991 ), por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción. La acción de extinción voluntaria a instancia del trabajador implica y supone un paralelismo a la procedibilidad de un despido "directo" instado por el empresario, y por tanto la falta cometida por el empresario, y en atención a las circunstancias concurrentes, ha de ser de carácter grave (en atención con la calidad de ultima "ratio" que debe suponer tanto el despido directo como el indirecto).

b) Que dicha modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad. Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 1993 , siguiendo la doctrina sentada en STS de 26 de julio de 1990, 5 de marzo de 1985, 21 de septiembre de 1987, 23 de abril de 1985, 16 de septiembre de 1986 : "la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el número 1 del artículo 50 del ET , requiere un doble requisito: por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, y por otro que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad; si no concurre esta doble circunstancia... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3 del propio ET , pero no a la extinción del contrato de trabajo asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado artículo 50 ".

Así pues, el impacto negativo que la conducta empresarial ha de producir en la posición personal y profesional del trabajador ha de valorarse atendiendo a los conceptos legales de "profesionalidad" y de "menoscabo de la dignidad". La idea de profesionalidad se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE ) y en este sentido la misma queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría que tenía asignada, pero siempre si ello se produce con el plus preciso para que tal modificación pueda incardinarse en el precepto que se entiende infringido. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, ha sido la propia evolución jurisprudencial la que ha fijado también el alcance de la noción "menoscabo de la dignidad del trabajador", ampliando su alcance más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 o 20.3 del ET , cuando se refieren a ese concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto.

En el presente caso, no le escapa a esta Sala el razonamiento de la parte recurrente, conforme al cual, una modificación de las funciones (de mozo de mantenimiento a camarero) y del lugar de trabajo (con un cambio de localidad) de la envergadura que aquí se discute, constituye, por sí sola, una modificación sustancial de condiciones de trabajo que podría legitimar una extinción contractual indemnizada por la vía del artículo 50.1.a) o c) del ET . Ahora bien, en el presente caso, se han producido toda una serie de circunstancias concurrentes que impiden alcanzar dicha conclusión.

Si el trabajador no estaba de acuerdo con el cambio de funciones y de lugar de trabajo que le notificó la empresa en fecha 2-3-09, pudo optar legalmente (artículo 41.3 del ET ) por dos vías: En primer lugar por impugnar judicialmente la decisión de modificación sustancial de sus funciones, si entendía que la misma resultaba injustificada, en cuyo caso la sentencia podría haber declarado la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocer al trabajador su derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones. Afirma la recurrente que de declararse la modificación injustificada, la reposición del trabajador a sus anteriores condiciones y a su anterior centro de trabajo, hubiera resultado de imposible cumplimiento. Pero omite la recurrente que la sentencia dictada en el oportuno procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, también podría haber declarado el cambio de funciones justificado (de concurrir las causas expresadas por la empresa demandada), en cuyo caso, el cambio de funciones y de lugar de trabajo, hubiera estado plenamente justificado. En segundo lugar, por la vía que optó, esto es, solicitar judicialmente la rescisión de su contrato, vía artículo 50.1.a) del ET , si entendía que la modificación sustancial de condiciones de trabajo, atentaba a su dignificad o menoscababa su formación profesional.

Pero tanto una como otra vía, exigen con carácter preceptivo, el cumplimiento de la orden empresarial, la cual resulta ejecutiva, y "a priori" (salvo un ulterior control jurisdiccional) legítima. Y en lugar de ello, la opción del actor (frente a los reiterados requerimientos de la empresa para incorporarse al nuevo centro de trabajo y a sus nuevas funciones), fue la de negarse contumazmente a ello, situándose con ello en una posición de abandono de su puesto de trabajo, que, a la postre, ha determinado la extinción de su contrato de trabajo, por dimisión voluntaria. El trabajador en ningún momento manifestó su desacuerdo ante el cambio propuesto por la empresa, limitándose a interponer la preceptiva papeleta de conciliación, y manteniendo a la empresa en una situación de incertidumbre que la llevaría a darle de baja por dimisión voluntaria de su puesto de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel contra la sentencia de 15 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gerona en los autos número 464/2009 seguidos a instancia de dicha parte actora, ahora recurrente, contra Tilak Company S.L., confirmando íntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los díez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.