Sentencia Social Nº 3353/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1237/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2014 - 0002840

JSP

Recurso de Suplicación: 1237/2016

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 26 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3353/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA, S.A. y Constantino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 407/2014 y siendo recurrido MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo ' Desestimo l'excepció de manca de litisconsorci passiu necessari invocada per Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, SA.

Estimo l'excepció de manca de legitimació passiva de Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros

Estimo en part la demanda presentada pel Don. Constantino contra Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, SA a la què condemno a abonar la quantitat de 107.360,70€ en concepte d'indemnització civil per danys derivada d'accident de treball, així com a l'asseguradora l'interés legal del diner des de la notificació d'aquesta sentència. '

Con fecha 6 de noviembre de 2015 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Acordo corregir la part dispositiva de la sentència dictada en les actuacions 407/14-MA què ha de quedar redactat com segueix: 'Estimo l'excepció de manca de legitimació passiva de Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros. Estimo en part la demanda presentada pel Don. Constantino contra Sociedad de Salvamento y Seguridad Maritima S.A. a la què condemno a abonar la quantitat de 107.360,70€ en concepte d'indemnització civil per danys derivada d'accident de treball a la que s'haurà d'afegir l'interès legal del diner des de la notificació d'aquesta sentència ' .-

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. Don. Constantino , nascut el NUM000 -1954, prestà serveis per la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, SA (abans Remolques Marítimos, SA) amb una antiguitat de 22-3-1985 com a contramestre i per una retribució mensual de 3017,11€ (no controvertit).

Segon. El 19-9-2007 el Sr. Constantino patí un accident de treball mentre prestava serveis al vaixell de salvament 'Don Inda', a resultes del qual fou declarat en situació d'incapacitat permanent total per la seva professió habitual amb efectes de 10-3-2009 i per una base reguladora de 2.939,83€ (foli 744).

Tercer. A resultes de l'accident va necessitar 405 dies d'estabilització lesional, dels quals 29 dies varen ser d'hospitalització: 26 dies inicials i 3 posteriors per intervenció quirúrgica. A més, de conformitat amb el Barem de la Llei 34/2003, presenta les següents seqüeles:

- capítol 1 Cap: trastorn estrés post traumàtic, 2 punts

- capítol 5 Extremitat inferior:

a) dimetria inferior a 3 cm, 4 punts;

b) genoll, seqüeles de lesions meniscals, 2 punts;

c) Turmell, anquilosi en posició funcional (12 punts); síndrome residual postalgodistrifia (7 punts)

- capítol especial perjudicis estètics: moderat, 7 punts.

(informe metge forense).

Quart. El demandant havia estat d'alta al Règim Especial del Mar 31 anys, 4 mesos i 19 dies (11461 dies), i un total de 36 anys, 2 mesos i 17 dies en els diferents Règims de la Seguretat Social (folis 415 i 416).

Cinquè. L'accident ocorregué mentre el buc de salvament 'Don Inda' participava en les tasques de salvament d'un buc pesquer que s'havia enfosat a Cadis a 140 m. de profunditat. El buc de salvament 'Don Inda' pretenia aixecar-lo i remolcar-lo fins a aigües menys profundes. La maniobra consistia en fer passar un cable pel codastre del pesquer i, un cop fet això, aixecar-lo. Amb la participació d'un ROV es passà el cable pel codastre, i mentre es feia la maniobra de cobrar a bord la gaza del llast passada per retorn al vaixell, el cap va ser sobtadament absorbit per un hèlix transversal de popa. L'hèlix del vaixell s'endegà gràcies al sistema de posicionament dinàmic del vaixell, què fa que el buc es mantingui en la mateixa posició malgrat l'onatge i el vent. Al ser enganxat per l'hèlix, el cap es tensà de forma violenta i provocà que el Sr. Constantino fos llançat contra el burladero del vaixell i que un altre mariner fos llançat a l'aigua. S'indica a l'informe que en el moment en què es posà en marxa l'hèlix i es tensà el cap el treballador estava comprovant amb el peu la tensió del cap, això és, estava trepitjant-lo. Cosa que provocà que el treballador sortís projectat verticalment fins a una alçada de 4 ó 4,5 metres. (informe de la Inspecció de Treball, incorporat als folis 45 a 48).

Sisè. Segons l'informe de l'accident de treball elaborat per l'empresa les maniobres com les què es realitzaren el dia de l'accident són dirigides pel capità o el primer oficial, però coordinades a coberta pel contramestre. Es normal que quan els caps no tenen molta tensió, es comprovi com es va agafant la tensió necessària trepitjant-los amb un peu. Segons l'informe és un operació que normalment, per a un professional, no suposa cap risc (foli 1175).

Setè. Per resolució de 24-3-2008 la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, a partir d'acta d'infracció de la Inspecció Provincial de Treball i Seguretat Social de Cadis, es sancionà a la societat pública ara demandada per infracció de l'obligació legal d'avaluar els riscos laborals ( art. 16 LPRL ). Posteriorment, per resolució de l'Ens Gestor de 3-3-2008 es declarà la responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat en l'accident de treball que patí el demandant, tot imposant un recàrrec de prestacions de Seguretat Social del 30 per 100 (expedient administratiu).

Vuitè. La Societat de Salvamento y Seguridad Marítima tenia contractada una pòlissa d'assegurances per cobrir les millores voluntàries previstes en el XII conveni col·lectiu de l'empresa amb l'asseguradora ara demandada. El Sr. Constantino rebé en aquest concepte la quantitat de 78.131,57€

Novè. Presentada papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials del Departament d'Empresa i Ocupació a les Terres de l'Ebre, el 13 de juny es celebrà acte de conciliació que finalitzà sense efecte incompareixença de l'empresa pública i sense acord respecte de la companyia asseguradora.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Sociedad Salvamento y Seguridad Maritima S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado, impugnó el del contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren el trabajador y el Abogado del Estado contra la sentencia de instancia que ha fijado en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo la cantidad de 107.360,70 €. La sentencia recurrida ha fijado la cantidad de 24.045 € por el concepto de incapacidad temporal, la cantidad de 43.315,18 € por secuelas y la de 40.000 € por daño moral. No fija importe alguno por el concepto de lucro cesante derivado de la incapacidad permanente total declarada, porque entiende que si se descuenta el importe de 78.131,57 euros que recibió en virtud del Convenio Colectivo de la empresa, no queda cantidad alguna a indemnizar por este concepto, ya que al estar el trabajador afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar podía jubilarse a la edad de 57 años, de manera que no quedaba importe alguno que indemnizar.

SEGUNDO.-El trabajador solicita la adición del hecho tercero bis en el sentido de que el trabajador fue sometido a dos intervenciones quirúrgicas, una el año 2007 y otra el 2010; sin embargo como señala el escrito de recurso la sentencia ya hace constar en su fundamento 4º, y computa para el cálculo de la indemnización, los 29 días de estancia hospitalaria de ambas intervenciones, por lo que no es precisa la adición interesada, especialmente teniendo en cuenta lo que se señalará al resolver el motivo de infracción de ley.

Denuncia el trabajador al amparo del art. 193 c) la infracción de los arts. 1101 y 1103 en relación a la tabla V de la resolución de 5/3/2014. Pretende el recurrente que se añadan 6.000 € en concepto de las dos intervenciones quirúrgicas, pues el baremo del año 2016 regula de forma diferenciada el año por días hospitalarios y el de intervenciones. Al respecto ha de señalarse que la sentencia recurrida se atiene al baremo del año 2014, que no realiza esta distinción, de modo que es necesario atenerse al mismo, especialmente si se tiene en cuenta que el recurrente pretende la condena de intereses desde la fecha de aplicación de este baremo, por consolidación en aquella fecha de las lesiones, lo que es contradictorio con la aplicación de un baremo posterior.

Denuncia asimismo la misma infracción sobre la cuantificación de daños morales en 40.000 € que realiza la sentencia recurrida, respecto de los que solicita la misma cantidad ya pedida en la demanda de 70.000 €, por la razón de que no podrá volver a trabajar y de los daños que se le han producido en su vida privada, ya que en sustancia precisa andar con una muleta ni puede conducir vehículos.

Respecto de los daños morales por no poder volver a trabajar, hay que remitirse a lo que se dirá a continuación en el recurso del Abogado del Estado, en el sentido en sustancia de que el período en que no pudo volver a trabajar era menor de un año, dada la edad de jubilación por aplicación de coeficientes reductores al ser trabajador del Mar, y en que por causa de la base reguladora que consta, la prestación era la máxima. De modo que no aparece una especial relevancia de los daños morales por este concepto. Por otra parte no consta en los autos las secuelas sobre la vida ordinaria que el accidente ha producido, respecto de lo que no consta ni se pide se introduzca hecho probado alguno; de modo que ante esta situación no es posible entender desproporcionada la cantidad fijada en la sentencia que se recurre.

Finalmente denuncia la recurrente la infracción de los arts. 1108 del Código Civil en relación al art. 576.1 LEC y la directriz I.2 de la resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, y la jurisprudencia que se cita. Entiende en sustancia el recurrente que ha de condenarse asimismo al abono de los intereses desde la fecha de consolidación de las lesiones hasta la de la sentencia y no solo a los intereses procesales que la sentencia fija desde la fecha de la sentencia.

Tiene razón en este punto el recurrente, ya que la sentencia fija la indemnización por el daño sufrido a consecuencia del accidente en base al baremo del año 2014, de modo que desde el mismo en adelante han de percibirse asimismo los intereses que como actualización de la indemnización corresponden. Así las SSTS 12/3/2013 y 30/6/2010 señalan que ' la cifra indemnizatoria ... ha de aplicarse, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas y hasta la fecha de la sentencia que declara la responsabilidad -la de suplicación- el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art. 576 LEC )'.La sentencia únicamente impone los intereses del art. 576 LEC , por lo que han de añadirse los restantes postulados. En este sentido ha de estimarse parcialmente el recurso del trabajador, sobre la cantidad que resulte tras la resolución del recurso del Abogado del Estado, que deberá de abonarse, conforme a lo interesado, desde el momento de interposición de la demanda.

TERCERO.-El Abogado del Estado está de acuerdo con los importes fijados por incapacidad temporal, secuelas y daño moral, y únicamente discrepa sobre los cálculos efectuados respecto del lucro cesante (más daño moral), del que entiende que se ha percibido una cantidad en exceso de 30.840,53 €, que deberían de descontarse de la indemnización reconocida. Así desde el comienzo señala que la sentencia de instancia tiene en este punto problemas, más que jurídicos, matemáticos, a la hora de hacer los cálculos de la indemnización que correspondería al trabajador accidentado. Para llegar a esta conclusión el recurrente efectúa unos precisos cálculos sobre el coeficiente reductor de la edad de jubilación que le era aplicable por su actividad en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, de modo que partiendo de los cálculos efectuados en la sentencia de instancia añade otro período que a su juicio no ha sido tenido en cuenta el Juzgador. Así parte de que el trabajador acredita como cotizados en la actividad de remolcadores al menos 8286 días, lo que supondría una reducción en la edad de jubilación de 7,94 años, al aplicar el coeficiente reductor del 35%, que ya ha aplicado la sentencia recurrida. No obstante alega que conforme al hecho probado cuarto, que no se discute, el trabajador acredita un total de 11.461 días cotizados en el Régimen Especial referido, de manera que hay 3175 días que no han sido tenido en cuenta en absoluto en los cálculos de la sentencia recurrida. A estos días aplica el recurrente el coeficiente reductor mínimo del 0,20% establecido por el Real Decreto 1311/2007, de lo que resulta una bonificación adicional de 635 días, equivalentes a 1,739 años de bonificación complementaria. Así el total de bonificación alcanza a 9,68 años, por lo que atendida la edad del trabajador nacido el 15 de septiembre de 1954, podría haberse jubilado a los 55 años, tres meses y 20 días. Siendo así que el trabajador tenía 54 años y seis meses cuando se le reconoció la incapacidad permanente, el período restante por el que podía reclamar lucro cesante alcanza a nueve meses y 20 días. Al aplicar a tal período la diferencia dejada de percibir por la incapacidad total, el resultado es un lucro cesante de 7291, 04 euros.

A esta última cantidad el recurrente suma la de 40.000 € por daño moral fijada en la sentencia y descuenta el importe de 78.131,57 € ya percibido en virtud de convenio colectivo, de manera que concluye que el trabajador ha percibido un exceso de 30.840,53 €, que deben de ser descontados del importe reconocido. De esta manera el recurrente hace cálculos concretos sobre el concepto de lucro cesante y daño moral derivados de la incapacidad permanente, allí donde la sentencia recurrida señala únicamente que no existe ya importe a completar por lucro cesante, al exceder el importe percibido de 78.131,57 € del Convenio Colectivo del importe debido percibir en virtud del coeficiente reductor que aplica.

Por su parte, el trabajador recurrido alega en sustancia que, sin entrar a valorar la corrección o no del razonamiento del Juez, la sentencia de instancia no se concede nada por lucro cesante derivado de la incapacidad permanente total, y que conforme a la jurisprudencia no cabe compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente con lo reconocido por otros conceptos, de manera que no puede estimarse la pretensión efectuada de descontar el exceso percibido por el concepto de lucro cesante respecto de lo debido percibir por otros conceptos.

CUARTO.-Conforme a la STS 23/6/2014 en lo que al presente caso se refiere, han de tomarse en consideración los siguientes principios: 'Alcance general de la reparación económica.- El trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que «la indemnización procedente deberá ser suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social», sin que pueda exceder del daño o perjuicio sufrido.

Fijación en instancia y posible revisión.- Aunque la fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, pese a todo es fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando aquélla ha aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada.

Categorías básicas a indemnizar.- La exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales].

La « compensatiolucri cum damno».- Cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos'.

En el presente caso ha de constatarse desde el principio que tanto la sentencia recurrida como el recurrente efectúan cálculos concretos para determinar con precisión el importe del lucro cesante del trabajador desde el momento de la declaración de incapacidad permanente hasta el de la jubilación anticipada por razón del coeficiente reductor aplicable, por su actividad como Trabajador del Mar. Por tanto, no hay aplicación alguna en el presente caso de estimación fundada en capitalización de pensiones, por las circunstancias particulares que concurren de que dada la cercanía del accidente al momento de la jubilación anticipada por razón de la aplicación de coeficientes reductores, puede calcularse precisamente el lucro cesante existente. Por otra parte no hay discusión sobre los restantes conceptos integrantes del total indemnizatorio, ya que los derivados de incapacidad temporal se han fijado en base al informe forense sobre puntos aplicables, y se acepta el importe del daño moral fijado en la sentencia. La discusión versa en definitiva sobre la precisa fijación del lucro cesante, y además sobre el modo de descuento del importe ya percibido en virtud del Convenio Colectivo.

La sentencia de instancia computa los 8286 días acreditados en remolcadores, a los que corresponde un coeficiente reductor del 0,35, según el real decreto 1311/2007, por lo que concluye que podía jubilarse a la edad de 57 años, hasta los que por tanto habría que calcular el lucro cesante, siempre teniéndose en cuenta que en el momento de la declaración de la incapacidad total el trabajador tenía 54 años y seis meses de edad. dado que el trabajador percibió de la aseguradora de la empresa en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la misma, la cantidad de 78.131,57 €, la sentencia, sin efectuar los cálculos concretos, entiende que en todo caso no corresponde completar la compensación por lucro cesante.

Partiendo de los cálculos de la sentencia el recurrente los precisa en el sentido de computar asimismo el exceso de días trabajados como trabajador del Mar, aplicando únicamente el coeficiente reductor mínimo a este exceso, de lo que, como se ha resumido más arriba, resulta que la edad de jubilación del trabajador hasta la que ha de computarse el lucro cesante, era la de 55 años, tres meses y 20 días. Ha de señalarse que tanto la sentencia como recurso parten de que la base reguladora de la incapacidad permanente era de 2939,83 €, con una prestación por tanto máxima (hecho probado 2º). De estos cálculos resulta que la diferencia no percibida por los poco más de nueve meses transcurridos desde el accidente hasta la edad de jubilación, asciende al importe de 7291,04 €.

La cuestión es que, una vez precisado más concretamente el importe dejado de percibir por lucro cesante, tanto la sentencia como el recurrente descuentan de este concepto el importe percibido según el Convenio Colectivo, que como ya se ha reiterado es de 78.131,57 €. La sentencia se limita a señalar que como el importe percibido por lucro cesante excede al lucro efectivamente dejado de obtener, no cabe añadir importe alguno por este concepto. En cambio, el recurrente sí efectúa cálculos adicionales concretos y entiende que existe un resultado negativo de 30.840,53 €, -que obtiene de la suma tanto del lucro cesante como del daño moral-, y que sostiene que ha de reducirse del total reconocido. En definitiva, el recurrente sostiene que ha de descontarse el importe percibido en exceso, en virtud del Convenio Colectivo, de lo que asume con la sentencia que es lucro cesante, mientras que la sentencia sostiene que meramente no ha de atribuirse cantidad alguna por lucro cesante, sin descontar el exceso.

El Artículo 75 del VI Convenio Colectivo de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima S A (BOE 5/3/2008) , aplicable en el momento del accidente, y el art. 77 del VII Convenio (BOE 2/12/2010), aplicable en el momento de la declaración de incapacidad permanente, disponen en idénticos términos bajo el concepto de 'Seguro de vida y accidentes', que ' la Empresa establece a su cargo y a favor de los trabajadores un Seguro de Vida y Accidentes, cubriendo los riesgos de muerte e invalidez permanente en su actuación profesional y vida privada, con los capitales asegurados siguientes:

Por muerte. 60.101,21 €.

Por invalidez permanente (según baremo) importe máximo. 100.000,00 €.

Los capitales asegurados serán objeto de revisiones plurianuales'.

De esta redacción no cabe entender que la indemnización pactada se atribuya a un concepto determinado de los que pueden componer la indemnización total, sea lucro cesante, daño emergente, lesiones físicas o psíquicas o daño moral. El convenio, sin entrar en detalles de concepto, se limita a establecer el importe de una indemnización baremada por incapacidad permanente -en lo que ahora interesa- como 'seguro de accidentes', que es aplicable tanto en los ocurridos en la actividad profesional como en la vida privada por el riesgo de 'invalidez permanente'. El riesgo de invalidez se asegura obligatoriamente como seguro de vida y accidentes y por estos conceptos se abona la cantidad baremada, sin referencia a concepto específico alguno, sino con carácter general, por actualización del siniestro. La conclusión que ha de obtenerse es que tal cantidad no puede descontarse de ningún concepto interno de los que pueden componer la indemnización, sino únicamente del importe total que resulte de la misma, en tanto que importe ya percibido en definitiva a cargo de la empresa, que ha debido de abonar las cuotas derivadas de la póliza correspondiente, de la que por lo demás no consta referencia fáctica alguna. Se trata en suma de una indemnización fijada a tanto alzado por el total del resultado lesivo, que ha de descontarse del resultado total de la indemnización que resulte, tras el cómputo de los distintos conceptos que la componen, sin que haya elemento alguno que permita descontarla solo de alguno de tales conceptos componentes.

La sentencia entiende que ' teniendo en cuenta que ya se le abonado una mejora voluntaria por importe de 78.131,57 €' ya no existe lucro cesante. Esto es, califica como mejora voluntaria el importe del Convenio, lo que ciertamente es un error, ya que tal importe indemnizatorio no cabe bajo el concepto de mejoras voluntarias de las prestaciones de Seguridad Social, que en la actualidad prevé el art. 43 LGSS , en el sentido de que ' La modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas comprendidas en el artículo 7.1 podrá ser mejorada voluntariamente en la forma y condiciones que se establezcan en las normas reguladoras del Régimen General y de los regímenes especiales'. Tales mejoras voluntarias reguladas en la OM de 58/12/1966 se establecen en tres posibles modalidades, de aumento de la base de cotización, mejora directa de las prestaciones o establecimiento de tipos de cotización adicionales (art. 1), de modo que en cualquier caso son complementos de la prestación básica, obtenidos mediante aumentos sea de la base de cotización, del tipo aplicable a ésta, o directamente de mejora de la prestación misma, de manera que 'la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social podrá ser objeto de mejoras, promovidas y financiadas por las Empresas y los trabajadores, o sólo por aquéllas, con sujeción a lo que la presente Orden establece'.

No se trata pues en el presente caso de una mejora voluntaria de la prestación que quepa sumar a la misma para obtener el importe percibido por los conceptos de prestación básica y su mejora voluntaria, a efectos de calcular el lucro cesante, por comparación de la suma de ambas con el importe percibido antes del accidente.

Hay aquí en la sentencia un error de concepto que ha llevado a una errónea conclusión. De este modo, el importe percibido por el seguro de accidentes no puede descontarse, como pretende también el Abogado del Estado, del lucro cesante, -en lo que sigue a la argumentación de la sentencia recurrida-, sino del total de la indemnización, calculada mediante la suma de todos los conceptos que la componen. Pues en definitiva la indemnización del Convenio Colectivo es una indemnización abonada anticipadamente a tanto alzado por el resultado total del accidente, fijada sin cómputo concreto del importe debido abonar en virtud de los concretos perjuicios efectivos producidos en el caso particular. Los concretos perjuicios producidos, que se pretende calcular ahora por su desglose en sus diversos elementos componentes, constituyen la indemnización total, de la que ha de descontarse la indemnización a tanto alzado ya abonada.

De este modo, el total de la indemnización ha de calcularse mediante la suma de los conceptos fijados por la sentencia y aceptados por el Abogado del Estado, de 24.045 € por incapacidad temporal, 43.315,18 € por secuelas físicas del accidente calculadas según los puntos determinados por el informe forense y por valor indiscutido, y 40.000 € por daño moral fijado por la sentencia. A estos tres importes ha de añadirse el de 7291,04 € por lucro cesante, obtenidos de los cálculos efectuados por el recurrente, conforme a los argumentos más arriba reseñados, derivados en sustancia del adelanto de la edad de jubilación del trabajador accidentado por aplicación de coeficientes reductores, hasta solo uno 9 meses después del accidente. De todo ello resulta un total de 114.651,22 € de indemnización resultante, de la que ha de restarse el importe ya percibido en virtud del Convenio Colectivo a cargo de la empresa de 78.131,57 €, por lo que resulta una diferencia a abonar por la empresa de 36.489,65 €, prácticamente idéntica a la reconocida subsidiariamente por el Abogado del estado de 36.520,17 €, por lo que habrá de abonarse ésta.

QUINTO.-Denuncia asimismo el recurrente la violación del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre y el anexo de 5 de marzo de 2014, anexo primero número siete por ' reducción de hasta un 75% por concurrencia de la propia víctima en el accidente'. El Abogado del Estado entiende que debe de aplicarse la compensación de culpas, porque conforme a los hechos declarados probados el trabajador tenía puesto el pie sobre el cable que al tensarse súbitamente lo arrojó hacia arriba cuando estaban intentando sacar a flote a un barco hundido. La sentencia recurrida declara expresamente probado que según el informe del accidente de trabajo elaborado por la empresa es normal que cuando los cabos no tienen mucha tensión se compruebe como van cogiendo la tensión necesaria pisándolos con un pie. Según el informe es una operación que normalmente para un profesional no supone riesgo alguno. Ha de tenerse en cuenta que conforme al conjunto de hechos declarados probados el barco posee un sistema de posicionamiento dinámico que hace que se mantenga en la misma posición en la que debe de trabajar para recuperar el objeto hundido, a pesar del oleaje y del viento. Tal sistema se puso en funcionamiento automáticamente en el momento en que el trabajador tenía colocado un pie sobre el cable anclado al barco hundido, de manera que se tensó súbitamente provocando el accidente. Además, conforme al hecho probado séptimo por resolución de 24 de marzo de 2008 la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía sancionó a la sociedad pública recurrente por infracción de la obligación de evaluar los riesgos laborales, y que por resolución del INSS de 3 de marzo de 2008 se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente en un 30%.

Del conjunto de estos hechos, singularmente el que la empresa, especializada en la actividad que se estaba realizando en aquel momento de salvamento marítimo, no tuviera previsto la posibilidad de accidente por el hecho de pisar el cable con la finalidad de detectar la tensión que tenía, y el hecho acreditado de que en la práctica de la empresa era normal hacerlo así, muestra que en definitiva no hubo concurrencia de culpa en el trabajador, a pesar de que el mismo tuviera una muy amplia experiencia en la actividad que realizaba de en torno a 30 años y de que él fuera el contramaestre, y por tanto el encargado de vigilar sobre la conservación de los aparejos de la nave y de arreglar en buen orden el cargamento, pues no fue el desempeño de estas funciones lo que produjo el accidente, sino una actividad realizada conforme a la práctica de la empresa y sin la evaluación de riesgos correspondiente. Por tanto, no procede la apreciación de la compensación de culpas pretendida, motivo por el que el recurso ha de estimarse solo parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre representación de SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social de TORTOSA en el procedimiento 407/2014 promovido por Constantino frente a la recurrente y MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS debemos de fijar y fijamos la indemnización a abonar por la diferencia de daños y perjuicios no compensados en la cantidad de 36.520,17 euros, condenando a la recurrente al abono de la misma; y asimismo estimando en parte el recurso del trabajador condenamos a la empresa al abono de la cantidad referida más intereses legales incrementados en dos puntos desde el momento de interposición de la demanda hasta el de la sentencia, más intereses legales desde este momento hasta el de su total cumplimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.