Sentencia SOCIAL Nº 3353/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3920/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3920/2016
Recursos de Suplicación - 003920/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculdada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3353/2017
En el Recursos de Suplicación - 003920/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 000016/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ , a instancia de Gumersindo representado por la graduada social Dª Mª Carmen Ojeda Martinez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Gumersindo ,
habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Gumersindo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de Invalidez Permanente, grado de Total con origen en enfermedad común, y en consecuencia condeno a la Entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su salario base regulador de 1.363,14 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 1-12-14.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor Gumersindo , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -72, ha sido alta en Seguridad Social Régimen General, con numero de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , viniendo realizando tareas como operador de control de calidad en la construcción.

SEGUNDO.- Por parte del INSS por resolución de fecha 4-6- 14 se declaro al actor en situación de incapacidad permanente total en función de sus dolencias consistentes en necrosis avascular de cabeza femoral izquierda y trastorno adaptativo, con implantación de prótesis de cadera izquierda en 29-4-14 que requería de marcha con andador, pendiente de control y limitación para la bipedestación y deambulación prolongada, refiriendo el informe propuesta la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 23-11-14. En fecha 1- 12- 14 se procedió de oficio por el INSS a revisar la incapacidad reconocida declarando a la parte actora como no afecta a incapacidad en ninguno de sus grados, interponiéndose frente a la resolución en fecha 25-11-14 previa con el fin de que se le reconociese la situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, que fue desestima según resolución de 9-12-14.

TERCERO.- La base reguladora es de 11.363,14 euros y fecha de efectos en su caso de 1.12.14, extremos respecto a los cuales existe acuerdo entre las partes no siendo discutidos.

CUARTO.- La parte actora presenta en el momento de ser valorado por el EVI de necrosis avascular de cabeza femoral izquierda intervenida, con limitacion doloras de los arcos finales de movilidad de la cadera asi como hernia discal L5-S1 con manifestación de dolores en los pies al caminar, requiriendo del uso de baston, con limitación para la bipedestación y deambulación. A su dolencia física se le había unido un trastorno depresivo sin disminución de concentración, atención ni alteración de memoria, con lenguaje claro y coherente y sin sintomatologa psicótica.

QUINTO.- Posteriormente al actor se le ha reconocido por resolución de 30-11-15 afecto a una Incapacidad Permanente Total al presentar osteoartrosis en tobillos y pies así como osteronecrosis de rodilla derecha presentando proceso degenerativo con lesiones oseas con edema poliarticular tratado de fora conservadora con escasos beneficios, con trastorno adaptativo. Frente a tal resolución se formulo impugnación en reclamación de ser declarado afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Gumersindo siendo impugnada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se recurre por la graduada social designada por don Gumersindo , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia que desestimó su demanda por la que pretendía que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio.

2. La sentencia que ahora se recurre en suplicación, estimó la pretensión subsidiaria contenida en la demanda y declaró al Sr. De Amo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de control de calidad en la construcción, dejando con ello sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 1 de diciembre de 2014 por la que se revisó de oficio la incapacidad permanente que tenía reconocida el Sr. Gumersindo por resolución de 4 de junio de 2014.



SEGUNDO.- 1. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) -aunque, sin duda por error, se alude a la Ley de Procedimiento Laboral ya derogada-, se solicita la revisión del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

En concreto se interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto -que se da por reproducida- en la que, en esencia, se añada que el actor presenta dolor en pies y tobillos, que requiere el uso de bastón, que también está limitado para la sedestación, que tiene gran dificultad para las actividades diarias y que el trastorno psíquico cursa con ansiedad, inquietud, alteración neurovegetativa, tristeza, llanto, ideaciones de muerte, sentimientos de inutilidad y culpa, retracción social, etc.

A tal fin se señalan por el recurrente el informe médico de síntesis, los dos informes del Dr.. Anselmo , el del centro de Salud Mental del mes de mayo de 2016 y el pericial del Dr. Baldomero .

2. El motivo no puede prosperar, pues como hemos señalado en numerosas ocasiones, lo que se pretende en él es que por la Sala se realice una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, lo que no resulta posible en el ámbito de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que se funda en motivos tasados. Y así, por lo que respecta a la modificación de la declaración de hechos probados que contiene la resolución impugnada, el artículo 193. b) de la LRJS exige que se base en prueba documental o pericial de la que resulte el error de la magistrada en la redacción del hecho. Error que debe ser patente y que no es identificable con una mera discrepancia en la valoración de la prueba, que es lo que acontece en el presente caso en que el magistrado se ha inclinado por recoger las dolencias y limitaciones expuestas en el informe de valoración médica.

Pero es que además, y por lo que respecta a la patología psiquiátrica se observa que el informe del Centro de Salud Mental es de mayo de 2016, esto es, de fecha muy posterior al momento en que el Sr.

Gumersindo fue valorado por los servicios médicos de la Entidad Gestora que, recordemos, se produjo en el mes de diciembre de 2014, sin que se pueda deducir de lo expuesto en él que tal dolencia le impida de modo permanente ejercer cualquier actividad laboral.



TERCERO.- 1. En el siguiente motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, que se corresponden con los artículos 193 y 194 LGSS /2015. Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio pues le impide realizar tareas que impliquen bipedestación, deambulación y sedestación y gran dificultad para la vida diaria, junto con la psíquica que es secundaria a la patología física que hace que presente mermas en la capacidad de atención y concentración.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la indicada redacción lo siguiente: 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.5 del mismo texto legal define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente absoluta. Es cierto que el Sr. Gumersindo presenta una pluripatología que afecta de manera importante a su capacidad laboral pues como consecuencia de una necrosis avascular de cabeza del fémur presenta limitación dolorosa de los arcos finales de la movillidad de la cadera lo que le ocasiona dolor en los pies requiriendo el uso de bastón con limitación para la deambulación y bipedestación. Ahora bien, como ha señalado la jurisprudencia desde antigüo, la incapacidad absoluta requiere que al trabajador no le reste capacidad laboral alguna ( STS 29-9-87 ). A tal fin se debe realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que se puedan tomar en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y otras de tipo económico y social que puedan concurrir, ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras). En definitiva, deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ).

En el presente caso consideramos, con la sentencia recurrida, que el Sr. Gumersindo no se encontraba en la situación protegida descrita, pues no no consta que estuviera impedido para realizar tareas sedentarias que no se tuvieran que realizar en bipedestación o deambulando de un lugar a otro. Y por lo que respecta a su patología psíquica, es cierto que el informe de salud mental de mayo de 2016 describe unas limitaciones importantes, pero no consta que esas limitaciones tengan carácter permanente ni que le impidan desarrollar trabajos que no sean estresantes o exigentes en cuanto a carga mental. Por ello, no se considera contraria a derecho la resolución del Juzgado de lo Social que desestimó la solicitud de incapacidad absoluta, sin perjuicio que de cronificarse tal patología y de hacerse severos sus efectos se pueda instar la revisión del grado que se le ha reconocido por la sentencia recurrida.

4. Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Valencia de fecha 4 de julio de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3920/16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.