Sentencia SOCIAL Nº 3355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1814/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8041383
RM
Recurso de Suplicación: 1814/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 26 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3355/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Celestina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 916/2015 y siendo
recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), MUTUA ASEPEYO, CAN RIGOL,
S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL
ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Celestina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa CAN RIGOL, SL., debo, confirmando la resolución administrativa impugnada, absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- La demandante, nacida en NUM000 /1955, tiene la profesión habitual de cocinera, que ha venido desarrollado para la empresa codemandada, empresa que tiene cubiertos los riesgos profesionales por la Mutua demandada, subrogándose ésta en las responsabilidades de la empresa derivadas del presente procedimiento (no controvertido).



SEGUNDO .- La actora sufrió un accidente de tráfico, considerado de trabajo por ser 'in itinere', en 25/10/2014. Tras permanecer en situación de incapacidad temporal, fue reconocida médicamente por el ICAM en fecha 05/06/2015, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Fractura de codo izquierdo tratada ortopédicamente con secuelas de limitación funcional global de menos del 50% (-10º de extensión). Herida con tumefacción dorso mano izquierda suturada con cicatriz de 4 cm. y presencia de cuerpos extraños (pequeños cristales) superficiales región externa codo'. Y dictaminó que a las lesiones era de aplicación el baremo de lesiones permanentes no incapacitantes (dictamen del ICAM, al expediente administrativo, folio 51 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 290-291, por reproducido).



TERCERO .- La actora fue dada de alta médica en fecha 09/06/2015, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual (partes de baja y alta médica, al expediente administrativo, folio 167 y al ramo de prueba de la Mutua, folio 340).



CUARTO .- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 23/07/2015, en base a las dolencias determinadas por el ICAM, se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho de la actora a percibir una indemnización de 2.250,00 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua demandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS (resolución, a folio 15, al expediente administrativo, folios 156 vuelto y 157 y al ramo de prueba de la Mutua, folio 289, que se da por reproducida).



QUINTO .- Interpuesta reclamación previa por la parte actora en 03/09/2015, se dictó en fecha 20/10/2015 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (reclamación previa, folios 17 a 24 y resolución denegatoria, folio 63 y obrantes al expediente administrativo, folios 189 a 192 y 178-179, respectivamente, que se dan por reproducidas).



SEXTO .- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 18.796,58 euros anuales, para la total y 1.532,10 euros mensuales para la parcial (cálculo a folios 346 y 359 a 361, aportada en cumplimiento de la diligencia final, no controvertidos).

SÉPTIMO .- La actora, que es diestra, sufrió un accidente de tráfico 'in itinere' en 25/04/2014 que le provocó: Fractura de cabeza de radio izquierdo, no desplazada. Herida en dorso de mano izquierda con tumefacción en los dedos 3º y 4º. Cuerpos extraños en codo izquierdo. Contusiones en distintas partes del cuerpo. Fue tratada quirúrgicamente con sutura de la herida del dorso de la mano y ortopédicamente mediante inmovilización con férula el codo y realizó numerosas sesiones de rehabilitación de la extremidad superior izquierda y de zona cervical. La fractura del codo izquierdo está consolidada, no hay atrofias musculares y hay una limitación a la extensión del 10% respecto del derecho, siendo la pérdida de movilidad global activa del codo izquierdo del 5%. La fuerza de la mano izquierda está algo disminuida y la fatiga aumentada para los esfuerzos máximos (dictamen del ICAM, folio 51, informes médicos aportados por la parte actora, entre ellos de la médico forense de Gavá, folios 261 a 272, informes médicos de la Mutua ASEPEYO, folios 282 a 288 y 293 a 339, que se dan por reproducidos y periciales médicas practicadas a propuesta de la parte actora, por la forense y de la Mutua).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Celestina , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por Celestina , en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, y la empresa CAN RIGOL, S.L. , se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado por la codemandada Mutua ASEPEYO.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

En concreto, interesa la parte actora, sin cita del concreto -folio- documento en el que se basa, la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado bajo ordinal octavo del siguiente tenor literal: ' OCTAVO.- Sin embargo se omiten, tanto la Mutua, como el ICAM, lo indicado, tanto por la Médico Forense de Gavà, como el perito Dr. Remigio , basadas sus conclusiones en los propios informes emitidos por ambas codemandadas, así como por el hospital de Viladecans, consistentes en los siguientes puntos: -Falta de fuerza media de empuñadura de la mano izquierda, de 2,22 kg., respecto de la derecha (de 16,74 kg.), indicándose, en el índice de fatigabilidad de empuñadura, que la contracción máxima voluntaria registrada con la mano derecha es de 16,74 kg. Y con la mano izquierda de 2,22 kg.

-En las dos manos la capacidad de mantener esta contracción máxima durante 60 segundos se mantiene en unos índices de normalidad del 76% en la mano izquierda y del 100% en la derecha.

-Estos datos indican que la resistencia muscular está disminuida en la mano izquierda, ello implica que para esta mano la fatiga durante la acción de empuñar está aumentada con respecto a los valores de referencia poblacional.

Siendo una cocinera de una casa de colonias y no disponiendo de ayudante debe manejar ollas de gran volumen y realizar fuerza con ambas manos, por lo que no puede realizar su trabajo con normalidad dadas las secuelas de mano, muñeca y codo izquierdo. Máxime teniendo en cuenta el déficit de flexión de los dedos, impidiéndole hacer pinza. Quedando disminuida la garra no resulta ello compatible con el desempeño de su trabajo, pues ni siquiera pueda sir una olla, una sartén o una bandeja de mediana medida, ya no digamos, de las medidas considerables de unas bandejas, sartenes u olas de una casa de colonias, que nada tienen que ver con las de uso doméstico en cuanto a dimensiones y pesos. Recordemos que la mano izquierda tiene una contracción máxima voluntaria registrada de 2,22 kg. Mientras que la derecha es de 16,74 kg. '.

A los efectos pretendidos por la recurrente respecto de la valoración médica, debe señalarse que es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por la Jueza 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener el redactado de los hechos probados que ha servido de soporte a la sentencia de la Juzgadora 'a quo', al no concurrir ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, por lo que no puede admitirse la adición al relato fáctico del nuevo que postula la recurrente bajo ordinal octavo, máxime quedando subsistente, en su propios términos, el hecho probado séptimo, sin que, por otra parte, sea posible acoger, como pretensión modificatoria del relato expositivo de la sentencia, las valoraciones que la recurrente introduce en el primero de los motivos de su recurso, en relación con el profesiograma de cocinera, pues ni designa hecho probado concreto a revisar, ni plantea redacción alternativa, incumpliendo con ello los requisitos de la revisión establecidos en el artículo 196.3 LRJS .

En consecuencia, este motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de censura jurídica de la sentencia de instancia denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.3 y 4 de la Ley General de Seguridad Social de 1.994 interesando en el suplico del recurso la declaración del grado de incapacidad permanente total para la profesión de cocinera y, subsidiariamente, parcial para dicha profesión.

De acuerdo con el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la primera de las infracciones legales denunciadas (artículo 194.1.c) pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por la Jueza de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de las mismas y de las limitaciones derivadas, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de cocinera, pues las lesiones y secuelas que se hacen constar en el hecho probado séptimo carecen de trascendencia invalidante para dicha profesión, no acreditándose que, a consecuencia de dicha patología, haya habido pérdida de la capacidad laboral.



CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria relativa a la incapacidad parcial debemos recordar que el texto legal la define como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues, no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Jueza de instancia, aun cuando concurra cierta penosidad en la realización de alguna de los funciones propias de su actividad profesional, pues la limitación existente derivada de las lesiones descritas en el hecho séptimo de la resolución judicial de instancia es una limitación funcional inferior al del 50% de la extremidad superior izquierda; pero del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de las tareas de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. Es doctrina de nuestros Tribunales que para la declaración de una incapacidad permanente parcial en relación con las secuelas permanente fijadas en el fallo de instancia (hecho probado séptimo) al margen de las cicatrices, es exigible acreditar como secuela una limitación en movilidad superior al 50%, para profesiones en que exige de manualidad fina, lo que no ocurre en el presente caso en el que nos encontramos ante una déficit de fuerza y de limitación de movilidad inferior al 50% en profesión no requirente de las referidas exigencias físicas, es decir, limitaciones que en todo caso pueden provocar cierta penosidad en el desarrollo de los requerimientos propios de su profesión. Finalmente, no basta, en consecuencia, la alegación de una incapacidad para la realización de determinadas tareas sino que es preciso, amén de la concreción de qué tareas están limitadas, cuál es su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Celestina contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de Noviembre de 2017, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona en los autos núm.

916/2015, seguidos a instancia de la actora, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y la empresa CAN RIGOL, S.L., en materia de invalidez y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.