Sentencia SOCIAL Nº 3356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3310/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3310/2017
Recurso de Suplicación 003310/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003356/2018
En el Recurso de Suplicación 003310/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000313/2016, seguidos
sobre incapacidad permanente, a instancia de Marina asistida por el letrado José Juan Martinez Perez, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V. asistida por el Abogado de la Generalitat Valenciana,
y en los que son recurrentes Marina y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, y Consellería de Bienestar Social, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual derivada de accidente de trabajo, debiendo condenar a la Entidad demandada INSS, a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la parte actora una indemnización a tanto alzado de 18.158,40 euros, y como la actora cobró 630 euros por las declaradas LPNI, deberá reintegrar o compensarse ese abono, debiendo condenar a los codemandados, a estar y pasar por la anterior declaración, y absolviendo libremente a la empresa codemandada Consellería de Bienestar Social.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero: Dª Marina , mayor de edad, nacida el NUM000 /1963, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno; ostentando la categoría profesional de cuidadora residencia disminuidos físicos y psíquicos.

Segundo: La parte actora sufrió accidente de trabajo con fecha 27/11/06, cuando trabajaba para la empresa demandada, que tiene cubierto el riesgo de accidente laboral con el INSS y estando la empresa al corriente de sus obligaciones, produciéndose el accidente al intentar detener la caída de un residente sufrió luxación del dedo corazón mano derecha. Que la parte actora fue dada de baja médica el 27/11/06 y la contingencia de la IT fue calificada por el INSS como accidente de trabajo. Tercero: Se inició expediente administrativo sobre incapacidad permanente. Y tras los trámites del mismo, se dictó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora se encuentra afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo 81D, por cuantía de 630 euros. Y el día 16/09/08 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, por Baremo 81D, por cuantía de 630 euros y siendo responsable del pago de la prestación el INSS, que abonó dicha cantidad y se extinguió la prórroga de la IT. No conforme, la actora interpuso demanda que fue desestimada por el juzgado nº 6 de esta ciudad por sentencia de fecha 8/06/09 y confirmada por otra del TSJ de Valencia de fecha 1/06/2010. En dicha sentencia firme se acreditó que a la actora le quedaban secuelas de luxación de 3º dedo de mano derecha, tras dos tratamientos quirúrgicos el 30/05/07 y 5/03/08 , la movilidad de la articulación interfalángica proximal de 3º dedo de la mano derecha es de flexión 105º y extensión -50º, con dolor a la extensión pasiva, cierre funcional de puño con todos los dedos, menos con D3 que queda a una distancia dedo-palma de 2 cm. Cuarto: El día 13/11/15 la actora solicitó al INSS revisión de grado por agravación, y se inició expediente administrativo sobre incapacidad permanente. Se emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del INSS con fecha 10/12/15. El día 17/12/15 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que son secuelas de AT ya indemnizadas y no agravadas. Y el día 12/01/16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegando lo solicitado, por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad para ser incapacidad permanente, y por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de IP por enfermedad común, ya que en la fecha del hecho causante tiene cotizados 1916 días y se le exigen 2.537 días cotizados. Quinto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial y el día 21/03/16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución desestimando la misma. Sexto: La base reguladora indiscutida de la prestación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo es de 667,65 euros al mes y la de la parcial de 756,60 euros mensuales. Séptimo: La parte actora, que es diestra, padece las siguientes enfermedades y secuelas permanentes: secuelas de luxación de 3º dedo de mano derecha en 2006, dos tratamientos quirúrgicos el 30/05/07 y 5/03/08, presentó mala evolución siendo derivada a Unidad de Mano, con fecha 16/02/09 fue reintervenida con artrodesis de la articulación IFP con osteosíntesis Kirschner y cerclaje, presentó síndrome de dolor regional complejo tipo I de MSD o Síndrome de Südeck, granuloma cuerpo extraño dorso D3 mano derecha, con IQ en agosto-15 con extracción, síndrome del túnel carpiano derecho con IQ en mayo-14, trastorno de adaptación con síntomas mixtos y distimia.Y las limitaciones orgánicas y funcionales de: atrofia y pérdida de fuerza mano derecha, desviación cubital distal a IFP D3 de aproximadamente 20º, rigidez IFP D3: extensión - 30º, flexión 55º, impotencia flexión IFP D3, no completa puño D2-D5 en mano derecha, discreta hipotrofia en mano derecha, rigidez de dedos con pérdida de flexión, artrodesis IFP D3, algias en dedos de mano derecha que se irradian a todo el brazo derecho, sintomatología ansioso-depresiva reactiva; limitada para tareas de destreza manual y/o esfuerzos moderados o repetitivos con mano derecha o MSD, para sujetar, levantar pesos y para movimientos firmes con mano derecha.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por Marina y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con la oposición de Marina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante , interponen recurso de suplicación las representaciones letradas de Doña Marina y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al no estar conforme con el fallo de la recurrida que reconocía a la demandante un grado de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo de la demandante, redactados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a revisar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. En ellos se realizan las siguientes peticiones: 1.- En el motivo primero, se pide la revisión del ordinal primero de la sentencia de instancia, con base en los documentos obrantes a los folios 76 y 122 de las actuaciones interesando que se añada al mismo un párrafo nuevo, en el que se diga lo siguiente: 'Que los servicios laborales que llevaba a cabo son los de atender las necesidades posturales y de higiene del interno, llevar a cabo ejercicios de habituación muscular o destreza, de acuerdo con las indicaciones recibidas y colaborar con el resto del personal en las distintas fases de atención al enfermo'.

La revisión no se admite, pues no se trata de consignar las concretas actividades que se llevaban a cabo por la demandante en su puesto de trabajo, sino determinar si todas aquéllas que se engloban dentro de su profesión habitual, concepto más amplio que aquél, pueden verse afectadas y en qué grado por las dolencias que sufre la demandante.

2.- Al motivo segundo se pide que se incorpore un nuevo hecho probado con base en el informe médico obrante al folio 40 de las actuaciones, con el siguiente contenido: ' Octavo: Que el 30/04/2015 la Unidad del dolor llevó a cabo informe en el que indican que las dolencias descritas con anterioridad son crónicas y no es apta para realizar esfuerzos, ni cualquier maniobra que comporte sobrecarga articular además requiere ayuda para las actividades de la vida diaria'.

Tampoco se accede a lo solicitado, pues no se trata de consignar las valoraciones que de forma aislada, puedan constar en los distintos informes médicos obrantes en la historia clínica de un paciente, sino las dolencias y limitaciones que de la valoración conjunta y ponderada de la prueba practicada puedan tenerse por acreditadas; datos que se extraen sin género de duda de lo dispuesto en el hecho probado séptimo y por tanto, no precisan ser aclarados por ninguna adición novedosa.



TERCERO.- Dado que los motivos primero y segundo de recurso del INSS y tercero de la demandante se redactan al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , y todos ellos persiguen revisar el derecho aplicado en la sentencia de instancia, serán examinados conjuntamente al presente fundamento de derecho, en aras a la brevedad de la presente resolución.

1.- En el motivo primero del INSS, se dice infringido el art. 158 LGSS , pues considera que la contingencia de la que derivan las dolencias por las que se ha reconocido una IPP no es accidente de trabajo sino enfermedad común, no reuniendo la actora la carencia precisa para acceder a la prestación, ni en caso de incapacidad permanente total ni parcial, debiendo desestimarse la demanda en su integridad.

2.- No obstante lo anterior, se añade en el motivo segundo que se ha vulnerado el art. 194.3 LGSS al padecer la demandante unas dolencias que ni son secuelas del accidente de trabajo sufrido en el año 2006, ni alcanzan el grado suficiente para entender a la actora afecta del grado de incapacidad permanente reconocido en sentencia.

3.- Por su parte, la demandante entiende infringido el art. 137. 3 y 4 LGSS pues sostiene que las dolencias que padece le impiden realizar cualquier maniobra que comporte sobrecarga articular, requiriendo ayuda para la actividades de la vida diaria, por lo que no puede llevar a cabo las actividades principales de su profesión habitual, debiendo reconocerse un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La incapacidad permanente total, prevista y regulada por el actual art. 194.1. b) LGSS inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

La situación de Incapacidad Permanente Parcial debe partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por el trabajador puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos el carácter de previsiblemente definitivos. A mayor abundamiento, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.

Conforme a los hechos declarados probados, la actora, nacida en 1963 y cuidadora en residencia de discapacitados físicos y psíquicos sufrió accidente de trabajo el 27-11-2006 cuando trabajaba para la empresa demandada, que tiene cubiertos los riesgos profesionales con el INSS. El accidente se produjo al intentar detener la caída de un residente, sufriendo luxación del dedo corazón de la mano derecha. Fue dada de baja médica por contingencia de accidente de trabajo.

Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, le fueron reconocidas Lesiones Permanentes No Invalidantes y abonados 630 euros. No conforme con la calificación, se impugnó la misma recayendo demanda en Juzgado de lo Social 6 de Alicante, que fue confirmada por esta Sala.

En la sentencia quedó acreditado que la actora padecía secuelas de luxación de tercer dedo mano derecha, tras dos tratamientos quirúrgicos el 30-5-07 y el 5-3-08 , movilidad articulación interfalángica proximal de dicho dedo es de flexión 105º y extensión -50º, con dolor a la extensión pasiva, cierre funcional de puño con todos los dedos, menos con D3 que queda a una distancia dedo-palma de 2 cm.

El 13-11-15 la actora solicita revisión por agravación, solicitando IP que le fue denegada por no reunir el periodo mínimo de cotización para causar derecho a IP por enfermedad común. Interpuesta reclamación previa fue desestimada La actora, que es diestra, padece el siguiente cuadro: secuelas de luxación de 3º dedo de mano derecha en 2006, dos tratamientos quirúrgicos el 30-5-07 y el 5-03-08, presentó mala evolución siendo derivada a Unidad de la mano; con fecha 16-2-09 fue reintervenida con artrodesis de la articulación IFP con osteosíntesis de Kirschner y cerclaje, presentó síndrome con dolor regional complejo tipo I de MSD o síndrome de Südeck, granuloma cuerpo extraño dorso D3 mano derecha, con IQ en agosto-15 con extracción, síndrome del túnel carpiano derecho con IQ en mayo 14, trastorno de adaptación con síntomas mixtos y distimia.

Limitaciones: atrofia y pérdida de fuerza mano derecha, desviación cubital distal a IFP D3 de aproximadamente 20º, rigidez IFP D3: extensión -30º, flexión 55º, impotencia flexión IFP D3, no completa puño D2-D5 en mano derecha, discreta hipotrofia en mano derecha, rigidez de dedos con pérdida de flexión, artrodesis IFP D3, algias en dedos de mano derecha que irradian a todo el brazo derecho, sintomatología ansioso depresiva reactiva. Limitada para tareas de destreza manual y/o esfuerzos moderados o repetitivos con mano derecha o MSD, para sujetar, levantar pesos y para movimientos firmes con la mano derecha.

De lo expuesto la Sala entiende que la sentencia de instancia ha de ser confirmada. En primer término, porque concluimos que las dolencias y limitaciones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente para que le sea reconocido un grado de incapacidad permanente total. Si bien es cierto que su profesión habitual requerirá la presencia de esfuerzos físicos, con necesidad de manipulación y carga de pesos con la mano derecha, no es menos cierto que aquéllos no se encuentran presentes durante toda la jornada laboral. Afectan a su rendimiento en un grado superior al 33%, como así concluye la Juez de instancia, pero no le limitan el desempeño de las principales tareas de su profesión, pues ni todas comportan esfuerzos o movimientos firmes de la extremidad, ni requieren tampoco destreza manual o manipulación fina.

Por otro lado, también sostenemos que la contingencia de la que derivan las dolencias que afectan a la extremidad superior derecha tienen su origen en el accidente de trabajo que sufrió la trabajadora en el año 2006. De hecho, el propio informe del EVI revela la presencia de 'secuela luxación D3 mano derecha en 2006', habiéndose producido una mala evolución de la misma que ha provocado varias intervenciones quirúrgicas y las limitaciones que se reflejan en la declaración de hechos probados de la resolución de instancia.

No existe un solo dato que indique que aquéllas deriven de una patología común, por mucho que el INSS haya calificado así la contingencia por lo que no puede apuntarse a una falta de cotización suficiente para alcanzar la carencia requerida, caso de derivarse la incapacidad permanente de enfermedad común, que no es el caso.

Por todo ello, los recursos han de ser desestimados, y confirmadas en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de DOÑA Marina E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante , en autos número 313/2016 en materia de incapacidad permanente; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3310 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.