Sentencia Social Nº 336/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001062/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00336/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1062/09

Sentencia número: 336/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1062/09 formalizado por el Sr. Letrado Pedro Arriola Turpin en nombre y representación D. Jose Miguel y D. Alonso contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID, en sus autos número 1447/08, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a "AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.", en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- La parte actora, Jose Miguel y Alonso , han prestado servicios a la demandada como segundo piloto y comandante, respectivamente, con salario de 79.630,41 y 140.271,09 euros año por todos los conceptos (salario reconocido por la demandada, sin que se haya acreditado otro superior), desde 5.1.2005 y 1.3.1996, circunstancias todas ellas respectivas de los dos citados por el orden que se mencionan, existiendo plena conformidad en categoría y antigüedad.

2.- En fecha 3.10.2008 fueron despedidos, en forma escrita, con copia remitida a la sección sindical del sindicato SEPLA al que pertenecen, alegando los hechos que constan a las comunicaciones escritas que constan unidas a la documental (doc. 1 del ramo de la demandada de cada actor), y que en extracto, sin perjuicio de tener por íntegramente reproducidas ambas cartas, son las siguientes:

a) El día 20.9.08 tenían programados como segundo piloto y comandante el vuelo Madrid Vigo, con despegue a las 22,00 y aterrizaje a las 23,00 horas e iniciaron seguidamente descanso parcial del art. 53 del Convenio en el Hotel N de Vigo, del que salieron con uniforme de piloto para ir a cenar al Restaurante RB; sobre las 2,35 horas fueron encontrados en la puerta del hotel por un auxiliar del establecimiento, y por dos funcionarios de policía local de Vigo, mientras se peleaban, uno encima del otro, y fueron separados, ofreciéndoles asistencia sanitaria que rechazaron, pese a presentar lesiones ( Jose Miguel un hematoma en ceja izquierda, una erosión en mejilla izda. y nudillos de la mano derecha inflamados. Alonso un corte en nariz, contusión en la boca y camisa ensangrentada), conducta que estima constitutiva de falta muy grave según el anexo V, ap. 13 del convenio colectivo.

b) La Policía de Vigo en atestado informa que ambos pilotos presentan claros y evidentes síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como fuerte halitosis alcohólica, ojos vidriosos y mejillas enrojecidas, pérdidas de equilibrio constantes, repetición e incongruencia en sus manifestaciones tales como "todo el mundo se pelea... somos amigos y lo arreglamos así..." y preguntados si han ingerido uno de ellos contesta que está fuera de servicio y bebe cuando quiere, que si le va a hacer soplar, que se olvidaran que les puede perjudicar, que no pasó nada, y el auxiliar del hotel indica que ambos presentaba síntomas de haber ingerido en exceso alguna bebida alcohólica y el recepcionista declara que presentaban síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas en exceso, conducta que estima constitutiva de la falta 9 del anexo V del Convenio.

c) Ante la noticia facilitada a la policía local de que debía volar de regreso a. Madrid desde Vigo a las 12,00 horas, ésta se puso en contacto con la dirección de operaciones de la compañía aérea informando de la pelea y del estado de embriaguez e interesándose por la hora de vuelo a Madrid y el tiempo mínimo que debía transcurrir después de haber ingerido bebidas alcohólicas, informándoles de que el vuelo era a las 7,30 con hora de recogida 6,00, y que al menos 8 horas, ante lo cual la policía indica que no estaban en condiciones de volar, por lo que 1a Compañía recurrió a otros dos pilotos, que estaban de imaginaria en Madrid, que por Santiago de Compostela y luego en taxi llegaron a Vigo y trasladaron. el aparato con 120 pasajeros a bordo que salió de Vigo a las 10,44 y llegó a Madrid a las 11,50 horas, con más de tres horas de retraso sobre la fecha prevista, lo que estima constitutivo de falta muy grave número 16 del Anexo V del convenio.

d) Desde la Dirección de operaciones se intentó repetidas veces sin éxito el contacto con los dos pilotos despedidos, y a las 6,15 Alonso informa que la cena le había sentado mal y estaba indispuesto y al informarle de que ante el aviso policial se habían sacado imaginarias, responde que la policía no es nadie para decir si estaba o no en condiciones de operar un vuelo, y horas después, a solicitud del piloto, se le programa un vuelo para regresar en situación a Madrid el mismo día 21, lo que estima constitutivo de la falta muy grave del numero 6 del anexo V del Convenio; a las 6,30 Jose Miguel informa que no se encuentra bien anímicamente para operar el vuelo y se daba de baja, programándosele después a su ruego un vuelo en situación el mismo día.

e) En ambas cartas se les indica que la garantía del art. 68 C) ET se ha cumplido por medio de la comísi6n de disciplina, dado que Alonso ha sido delegado sindical de su sindicato SEPLA en Air Europa hasta noviembre 2007; y que Jose Miguel lo es desde 10.12.2007.

3.- La empresa convoca comisión de disciplina conforme al art. 96 del Convenio y el SEPLA se niega aduciendo que no se debe constituir deprisa y corriendo sino de mutuo acuerdo (doc. 4 y 5, 6 y 7, de las dos carpetas de la dda.).

4.- El 25.9.08 se convoca de nuevo Comisión disciplinaria, adjuntando un relato de hechos similar al de las cartas antes reseñadas, con la mención de que de confirmarse los hechos, podría aplicarse sanción de despido, por la gravedad de los hechos, de su trascendencia y repercusión y del perjuicio a los pasajeros y a la compañía (doc. 6 y 8 empresa). La empresa les comunica que quedan entre tanto en situación de inactividad en espera de la resolución de la Comisión, decisión comunicada al SEPLA igualmente (doc. 7-8 y 9-10). La Comisión de Disciplina se reúne en sesiones sucesivas para cada actor el 1.10.08 con presencia de cuatro representantes de la empresa y otros cuatro del Sindicato SEPLA (que asumen expresamente la representación de los actores en la respectiva comisión disciplinaria, como ratifica el testigo de los actores Sr. Casimiro en su declaración y los propios demandantes al rehusar su informe, remitiéndose a la Comisión de referencia), dando lectura al informe del Jefe de Pilotos, al informe del jefe de turno y al informe de relevo de programación, se indica que no se ha emitido informe a pesar de haber sido requerido, se da lectura a las manifestaciones ante Notario efectuadas por dos empleados del Hotel, y se lee el atestado de la policía municipal informando de las diligencias judiciales seguidas que finalizan con auto de archivo, entre otras actuaciones; ambas partes acuerdan no solicitar informes jurídico ni técnico, la parte empresarial propone sanción de despido, y la representación de los pilotos en la Comisión manifiestan que hay irregularidades por no hacerles entrega de la documentación, haciendo constar que no hay antecedentes disciplinarios contra los pilotos, que no se ha formulado un análisis detallado sino un mero trámite y que no se ha acreditado conducta sancionable (Actas de la Comisión del día 1.10.08 doc. 9-12 empresa, que igualmente constan a la documental de los actores).

5.- Ante la petición de informe sobre los hechos, contestaron con texto similar el día 24.9.08 indicando que al constituirse comisión disciplinaria, en ejercicio de su derecho fundamental de defensa, cualquier informe debe hacerlo a requerimiento de la comisión (doc. 2 y 4)

6.- El día 19 de noviembre 2007 SEPLA notifica a la empresa que desde el lo diciembre los cargos electos del sindicato serán los que menciona, siete en total y en séptimo lugar el demandante Jose Miguel , cesando así al propio tiempo el otro actor, Sr. Alonso que lo había sido con anterioridad. Los dos actores son afiliados al sindicato (doc. 3-4 actores).

7.- El 21 septiembre 2008 a las 3,45 horas se practica atestado por dos funcionarios del cuerpo de policía local de Vigo adscritos a patrullas, que manifiestan que siendo las 2,35 horas de ese día observan en la puerta del Hotel N. De Vigo a dos personas agrediéndose mutuamente y encontrándose uno de ellos situado encima del otro sobre la acera. Proceden a separarlos observando que ambos presentan lesiones, seguidamente se les ofrece asistencia sanitaria que rechazan, y se les pide la documentación. Manifiestan que han tenido una discusión y se habían acalorado llegando a agredirse mutuamente aun que no tienen intención de denunciar. Visten uniforme con pantalón oscuro y camisa blanca y manifiestan ser pilotos de Air Europa y preguntados por la hora del próximo vuelo dicen que a las 12 horas del día de la fecha. Ambos pilotos presentan claros y evidentes síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas como fuerte halitosis alcohólica ojos vidriosos y mejillas enrojecidas, pérdidas de equilibrio constantes, repetición e incongruencia en sus manifestaciones tales como "todo el mundo se pelea, somos amigos y lo arreglamos así", a la pregunta de si han ingerido bebidas alcohólicas uno manifiesta, "qué pasa, estoy fuera de servicio y bebo cuando quiero", "¿me vas a hacer soplar?" "es lo que nos faltaba, olvidaros de esto que nos puede perjudicar, no pasó nada". Testigo de lo sucedido resultó ser el recepcionista que manifestó que minutos antes uno de los pilotes dejó unos objetos personales en el mostrador y al salir la emprendió a golpes con el otro piloto y los reconoce como huéspedes del hotel que se trata de dos pilotos de Air Europa que tienen previsto salir a las 6,00 horas para volar a las 7,30. Por diligencia se hace constar que a las 3,20 llaman a AENA que les pone en contacto con operaciones de la compañía e informan de lo sucedido y desde allí les facilitan la filiación de los pilotos que coincide con los citados y les informan de que se suspenderá su vuelo haciéndose cargo de otros destinados por la compañía.

8.- El día 21 de septiembre 2008 los dos actores llegaron a Vigo procedentes de Madrid y se desplazaron al hotel asignado por la compañía para su estancia hacia las 11 de la noche. Desde allí, con los mismos uniformes de vuelo, aunque prescindiendo de los símbolos -galones, chaqueta, gorra- se desplazaron acto seguido a una marisquería, donde consumieron cervezas y vinos, mariscos y licores, y conocieron a dos señoritas, consumiendo con ellas unos licores, y después salieron en grupo del restaurante hacía la 1,20 horas de la madrugada del día siguiente, y se dirigieron a un bar donde por haber bebido ya en exceso los actores, sus acompañantes no les quisieron acompañar y se marcharon. Una vez en el interior del bar, efectuaron nuevas consumiciones de alcohol, y discutieron reprochándose mutuamente la marcha de las señoritas que les acompañaban ocasionando que los encargados del establecimiento invitasen a uno de los pilotos a marcharse al hotel, y retuvieron al otro para evitar nuevos enfrentamientos. En torno a las 2.30 llegan al hotel por separado, pero el que llega primero espera al que quedó rezagado y le increpa en las inmediaciones del hotel, donde ambos se agreden mutuamente a golpes hasta quedar en el suelo uno encima del otro, con lesiones y hematomas visibles en la cara resultado de los golpes intercambiados y sangre en los vestidos derramada por la nariz. En ese momento son separados por los policías municipales y un empleado del establecimiento, que constatan en los términos consignados en el atestado policial el estado de embriaguez que presentaban y que les impedía realizar marcha estable y hablar de modo coherente. Preguntados por su condición de pilotos -llevaban uniforme parcial de tales, sin la chaqueta ni los galones que habían dejado en el hotel- y si tenían vuelo de inmediato, contestaron que no salían hasta las 12,00 horas. Seguidamente, tras rehusar atención médica, son acompañados a sus habitaciones (previamente se les habla trasladado de habitaciones a diferentes alas del hotel, para intentar que no se encontraran de nuevo). Todo ello resulta del atestado policial, de las manifestaciones notariales de los dos empleados del hotel presentes, leídas en la comisión disciplinaria y de las declaraciones testificales aportadas por la empresa, así como la declaración del detective privado y su informe, ratificado y ampliado a presencia judicial, y contrastado en interrogatorio cruzado junto con uno de los testigos aportados por los actores.

9.- Desde la policía municipal de Vigo, al constatar la condición profesional de los demandantes y la inminencia del vuelo, se da aviso a la compañía por medio de AENA hacia las 3-30 de la mañana, comprobando que el vuelo no era a la hora que mencionaban, las 12.00 horas del mediodía sino antes, a las 7,30 de la mañana, con presencia previa en el Aeropuerto a las 6 para los trámites previos y operaciones de despegue, y que el tiempo de prohibición absoluta de consumo de bebidas alcohólicas era de ocho horas como mínimo, y la empresa aérea, después de intentar localizar infructuosamente por teléfono móvil a los pilotos, designa otros dos pilotos de imaginaria que se desplazan desde Madrid a Santiago y en taxi a Vigo, de modo que el vuelo sale finalmente con todos sus pasajeros a las 10,30. Hacia las 6 de la mañana uno de los pilotos, Alonso , llama para decir que le había sentado mal la cena; y el otro, Jose Miguel , dice al ser finalmente localizado que estaba enfermo y se daba de baja. En el vuelo iba un comandante piloto que se desplazaba a Madrid para sustituir a continuación, junto con otro piloto más, a los dos pilotos del vuelo Madrid- Vigo-Madrid que terminaban su labor al llegar a esta última ciudad. A primera hora de la mañana algún otro piloto, al tener conocimiento del incidente; se ofreció para sustituir a los actores, cuando ya estaba designada la tripulación de imaginaria de sustitución de los demandantes. No consta que hubiera tripulación de relevo completa a disposición de la compañía en Vigo o en otro lugar más cercano que Madrid a las 2,30 de la madrugada. Los hechos tuvieron gran difusión en medios informativos tanto locales como nacionales.

10.- De acuerdo con el manual de operaciones de la compañía, los miembros de la tripulación son responsables de sus funciones que estén relacionadas con la seguridad del avión o de sus ocupantes, y de modo específico, no consumirán alcohol en las 8 horas anteriores a la hora especificada de presentación a la actividad de vuelo o al comienzo de la imaginaria -guardia para eventuales relevos-, no iniciarán actividad de vuela con nivel de alcohol en sangre superior al 0,2 por mil, ni consumirán alcohol en vuelo ni durante la imaginaria; si se identifica a un tripulante con problemas de alcohol y/o drogas será inmediatamente retirado de sus funciones (doc. 23 empresa).

11.- El SEPLA ha expresado a la compañía por escrito su oposición a seguir expediente contradictorio a sus delegados, por entender que el procedimiento aplicable en todo caso es el de la comisión disciplinaria establecida en el convenio (doc. 25 empresa). Entre otros extremos, se regulan el procedimiento disciplinario a seguir y el régimen de indemnizaciones en caso de despido (art. 96 ), así como la actividad aérea (art. 45 ), con un de descanso como mínimo entre actividades aéreas (art. 52 ) y el denominado descanso parcial en tierra, cuando se disponga de instalaciones adecuadas para ello (cama, servicios sanitarios y hoteleros) provistos por la empresa, como mínimo de cuatro horas, que "tendrá la consideración de actividad aérea y por tanto se computará a todos los efectos" (art. 53-A ), en relación con las circulares operativas aplicables sobre limitaciones de tiempo de vuelo, máximos de actividad aérea y periodos mínimos de descanso para las tripulaciones (doc. 21 empresa) y la normativa comunitaria europea en la materia (doc. 22 empresa).

12. - Lasrelaciones entre los pilotos y la compañía se rigen por el Convenio Colectivo de Empresa (BOE 9.6.2003) en situación de prórroga (cuyo texto consta al doc. 13 empresa, sin perjuicio de su publicación oficial).

13.- En abril 2008 hubo una convocatoria de huelga de pilotos de la empresa a cargo del sindicato SEPLA desconvocada en Mayo siguiente (documental actores).

14.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Jose Miguel y Alonso , contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A., declaro la procedencia del despido y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de Marzo de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15 de Abril de 2009 señalándose el día 29 de Abril de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por comunicación del día 3 de Octubre de 2008 la empresa "AIR EUROPA LÍNEAS AEREAS S.A."(en adelante, "Air Europa") acordó el despido disciplinario de los Sres. Jose Miguel y Alonso , impugnándose en este proceso tal decisión mediante demanda que ha sido desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 30 de Madrid de fecha 16 de diciembre de 2008 .

Los actores la recurren con amparo en los apdos. a), b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Sustentan los recurrentes la nulidad de actuaciones procesales en la infracción de diversos preceptos constitucionales (arts. 24, 10 y 18 CE ) así como en la del art. 74 LPL "en cuanto al principio de inmediación". Explicación de este reproche: el juzgador de instancia admite haber formado su criterio en función de tres pruebas a las que la parte recurrente niega ese valor. En un caso (atestado policial instruido 21-9-08 por agresiones y lesiones, y remitido al juzgado de instrucción 7 de Vigo) por no ser documento público de los citados en el art. 317 LEC , pese a lo cual el juzgador de instancia le atribuye tal carácter. En otro caso (informe de detective) por referirse a una información obtenida con engaño y con invasión de los derechos a la intimidad, dignidad y propia imagen de los recurrentes. En el último caso (manifestaciones testificales recogidas en actas notariales), por dar crédito a los datos incorporados a tal documento, pese a no haber sido ratificados judicialmente, al tiempo que no se daba la misma verosimilitud a las manifestaciones notariales de los testigos de los recurrentes.

En definitiva, 3 causas distintas de nulidad que, en función de su autonomía jurídica, debieron haberse articulado también de forma independiente (art. 194.2 LPL ), pese a lo cual pasamos a darles respuesta.

TERCERO.- Valor probatorio del atestado de la policía local de Vigo.

Se trata de documento público de los previstos en el art. 317.5º LEC , y, por tanto, su fuerza probatoria es la establecida en el art. 319.1 del mismo texto legal; es decir, los datos incorporados al mismo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ellas.

La sentencia del Tribunal Constitucional 35/06 así lo apoya, al decir: "Los funcionarios de policía local, como es el caso de los denunciantes, tienen indiscutiblemente la condición de autoridad [arts. 2.c) y 7.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , de fuerzas y cuerpos de seguridad] y los hechos denunciados han sido formalizados en documento público con todos los requisitos exigibles (art. 5.3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 245/2000, de 16 de noviembre ), como evidencia el examen de las actuaciones.

En definitiva, ningún obstáculo hay para considerar a los boletines de denuncia y atestados como medios probatorios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 80 y 137.3 LPC y 60 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), que se remiten a los generalmente admitidos y a las normas del proceso civil ordinario, y con arreglo a los arts. 1216 del Código civil y 317.5 de la Ley de enjuiciamiento civil tampoco cabe objeción alguna a su calificación legal como documentos públicos, en la medida en que se formalizan por funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas y con las solemnidades o requisitos legalmente establecidos.

Es igualmente evidente que el art. 137.3 LPC no establece tampoco una presunción iuris et de iure de veracidad o certeza de los atestados (que sería incompatible con la presunción constitucional de inocencia), ya que expresamente admite la acreditación en contrario. A ello debe añadirse que ese valor probatorio de los hechos reflejados en el atestado sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario actuante, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad consignen en sus denuncias y atestados.

En suma, según se deduce de la doctrina de este Tribunal, el alcance de la denuncia en la vía administrativa no es otro que el de permitir la incoación del oportuno procedimiento sancionador, en cuya tramitación el interesado podrá alegar lo que a su derecho convenga y aportar los medios de prueba que combatan la prueba de cargo presentada por la Administración y en virtud de la cual se le imputa la infracción constitutiva de sanción. En tanto que en la vía contencioso- administrativa, los atestados incorporados al expediente sancionador son susceptibles de valorarse como prueba, pudiendo haber servido para destruir la presunción de inocencia en la vía administrativa sin necesidad de que tenga que reiterarse en vía contencioso-administrativa la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas (SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8, y 14/1997, de 28 de enero, FJ 7 )".

De donde se deduce, con identidad de criterio entre las actuaciones jurisdiccionales contencioso-administrativa -revisora de la actuación de la Administración- y la social -supervisora de la potestad disciplinaria empresarial- , que el atestado policial es plenamente admisible como medio de prueba, junto con las restantes practicadas en el marco del proceso.

CUARTO.- Valor probatorio del informe de detectives presentado por la empresa demandada:

De modo especial hemos de resaltar que el recurso no cuestiona la legalidad, en cuanto posibilidad abstracta, de que la empresa recurra al informe de detectives como medio para recabar la información necesaria que le permita constatar la eventual ilicitud de la conducta de los trabajadores en determinadas circunstancias. Lo que cuestiona es la concreta forma en que tal prueba se ha llevado a cabo en este caso, tachándola de lesiva de derechos fundamentales por la sola razón de que el detective a cuyos servicios recurrió la empresa obtuvo determinada información sobre los recurrentes valiéndose de la manifestación de que aquél era amigo de éstos, cosa que era incierta, y de ahí que, según el recurso, esa prueba deba considerarse lesiva de los derechos a la intimidad, honor y propia imagen de éstos últimos, y coherentemente, nula.

La conexión entre la vulneración de los derechos tutelados en los arts. 10 y 18 CE y los motivos determinantes de la misma no está sustentada por ningún razonamiento, puesto que ni profundiza sobre el contenido y alcance de tales derechos fundamentales, ni justifica, por tanto la lesión de los mismos.

QUINTO.- Valor probatorio de las declaraciones recogidas en acta notarial no ratificadas en el acto del juicio:

Sobre este extremo nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 2003 (Recurso de Casación núm. 96/2002 ): "En el estudio del primer motivo concerniente a la valoración de una declaración testifical recogida en acta notarial, se ha de tener presente, que si bien el Notario da fe de la existencia de la declaración, en ningún momento puede dar fe de la veracidad del contenido ni de la realidad de los actos descritos en dicha manifestación. Por lo que este medio de prueba no tiene el carácter de documental hábil para demostrar la equivocación del juzgador, como resulta de los artículos 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ) y 1218 del Código Civil (LEG 188927 )".

Ciertamente, no cabe atribuir valor probatorio a las manifestaciones testificales, aun documentadas en acta notarial, cuando los declarantes no hayan comparecido al juicio y hayan sido interrogados de manera que se respete el derecho a la contradicción de ambas partes.

Esto vale tanto para las declaraciones recogidas en las actas notariales aportadas por la demandada como por los demandantes, pues también éstos han recurrido a tal proceder, y, si ahora se quejan de que el juez de instancia haya atribuido crédito probatorio a las declaraciones documentadas notarialmente a instancia de la empresa, es por pura razón de oportunidad, en cuanto no les favorece que tales actas hayan recogido declaraciones más convincentes que las de los testigos de los recurrentes, y así se entiende que ahora éstos se quejen de "trato desigual en la valoración de las pruebas", expresión con la que en realidad pretenden decir que las manifestaciones testificales documentadas en las actas notariales que ellos aportan deben ser aceptadas, cosa que se contradice con la simultánea petición de nulidad basada en la atribución de carácter probatorio a las declaraciones efectuadas ante notario pero no ratificadas judicialmente.

En todo caso, la Sala no tendrá en cuenta tales pruebas al formar su criterio, lo que en modo alguno supone admitir la concurrencia de causa determinante de nulidad de actuaciones, porque resulta indudable que el grueso del material probatorio radica en prueba válida a partir de la cual se proporcionan los datos necesarios para seguir avanzando en la siguiente fase en proceso, que no es otra sino determinar si procede o no admitir la extensa revisión de hechos declarados probados propuesta en recurso.

SEXTO.- Ésta comienza por pedir la supresión del séptimo hecho declarado probado, en atención a que responde al contenido del atestado de la policía de Vigo, el cual, de acuerdo con la primera de las causas de nulidad invocada en recurso, carece de valor de prueba.

Tal crítica ya se ha respondido con anterioridad, de manera que nada más cabe añadir a propósito de este ordinal del relato fáctico, pues, aun cuando el escrito de suplicación cuestiona, de forma cautelar, el contenido del mismo (y en tal sentido manifiesta que hay que dudar de la agresión recíproca entre los recurrentes que en él se menciona y el que éstos estuviesen bajo la influencia de bebidas alcohólicas en la noche del 21/9/08), es lo cierto que ni se invoca prueba pericial o documental que enerve estas afirmaciones, como tampoco se ofrece versión alternativa a tales datos, de manera que la revisión del hecho declarado probado de referencia no será posible en lo que se refiere a la supresión del mismo, como tampoco en cuanto a su modificación.

SÉPTIMO.- Respecto al octavo hecho declarado probado se afirma que ninguna prueba válida le da sustento, lo que determina la supresión del mismo. Con tal propósito se llevan a cabo unas extensas manifestaciones, que, en esencia, cabe centrar en estos puntos.

1º) No puede darse por acreditado que en la madrugada del 21 al 22 de septiembre de 2008 los recurrentes consumieran bebidas alcóholicas en compañía femenina, porque ninguno de los testigos que han comparecido al acto del juicio presenció tal actuar; las solas personas que pudieron apreciar esos hechos fueron las que se encontraban en los establecimientos los de hostelería donde se dice tuvo lugar la indicada ingesta alcohólica y de esas personas la única que declaró en presencia judicial fue el dueño del establecimiento donde cenaron los recurrentes, quien ha negado el que éstos ingiriesen bebidas alcohólicas, respaldando tal afirmación con la copia de la factura correspondiente a esa cena y los documentos acreditativos de los pagos mediante tarjeta bancaria efectuados por aquéllos.

2º) Dada la falta de validez del atestado policial, se niega la existencia de prueba acreditativa de cualquier agresión entre los recurrentes, así como de las manifestaciones que éstos se dice efectuaron a los miembros de la policía local.

En respuesta a esta solicitud de revisión tenemos que recalcar que, al igual que sucedía respecto a la anterior, lo único que se está pidiendo de la Sala es la total supresión de este hecho declarado probado, no la modificación del mismo en función de prueba documental o pericial que acredite de modo patente el error de su contenido. Y, sentada esta premisa, es indudable que la supresión no procede, porque falta el presupuesto principal sobre el que se asienta, toda vez que hay prueba en autos (testifical y documental) que respalda la versión judicial, de modo que las ulteriores disquisiciones sobre la credibilidad del testimonio del dueño del restaurante donde cenaron los recurrentes la noche del 20/9/08 no deja de ser una polémica sobre el valor atribuido por el juzgador de instancia a esa declaración frente a la del detective aportado por la empresa, cuestión ésta que la Sala no puede controlar porque no encaja dentro de las pruebas admitidas por el art. 191 b) LPL . a efectos de la revisión de hechos declarados probados.

OCTAVO.- Respecto al undécimo hecho declarado probado sí se ofrece una redacción alternativa. Ésta: "El SEPLA ha expresado a la Compañía por escrito que en los casos de posible sanción a un miembro del Comité o Delegado Sindical primero y en cumplimiento del artículo 96 del Convenio Colectivo habrá de abrir la Comisión Disciplinaria que regula dicho artículo y posteriormente el Expediente Contradictorio del artículo 68 del Estatuto si la empresa continúa con su idea de sancionar al Piloto" (sic).

Es lo cierto que el documento 25 aportado por la empresa, y en la que se basa la presente revisión, no contiene el escrito del SEPLA al que hace mención el recurso, sino fotocopia de boletines a la cotización a la seguridad social. Tal circunstancia sería suficiente para rechazar la revisión que se pide de la Sala.

Adicionalmente, considerando, como hipótesis, que esta Sala hubiese podido estar facultada para revisar de oficio toda la extensa prueba documental de autos y de esta forma hubiéramos llegado a la idea de que los recurrentes se quieren referir en realidad al documento 23 de la empresa, comprobamos que lo que en él manifiesta el SEPLA, a raíz de una actuación disciplinaria seguida a un piloto (Sr. Balbino ), no es en absoluto determinante para que este Tribunal resuelva una cuestión estrictamente jurídica, cual es si la tramitación de expediente contradictorio ante la Comisión disciplinaria establecida en el art. 96 de convenio ha de ser adicional al expediente contradictorio previsto en el art. 8 ET .

La revisión no prospera.

NOVENO.- Como hecho declarado probado decimoquinto se dice en recurso debe constar que "Al Sr. Alonso le son de aplicación las garantías del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores por haber sido Delegado Sincial de SEPLA en AIR EUROPA hasta el 10 de diciembre de 2007 y ser a la fecha de despido miembro suplente del Comité de Empresa del centro de trabajo que la empresa tiene en Madrid. Y al Sr. Jose Miguel le corresponden las garantías del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores al ser Delegado de la Sección Sindical de SEPLA en AIR EUROPA a la fecha del despido".

Este texto lo que en realidad contiene es una afirmación de carácter inequívocamente jurídico, pues no otra calificación corresponde a la decisión de si debe o no aplicarse determinado tratamiento legal a los recurrentes. Tal cuestión ha de resolverse en función de la normativa que regula esta materia, de acuerdo con los elementos que obran en el relato de hechos declarados probados, y en el presente caso tales elementos ya constan en el sexto hecho declarado probado, cuya objetividad no cabe cuestionar desde el momento en que el recurso no ha intentado revisarlo.

DÉCIMO.- Por iguales razones que han llevado a desestimar la revisión del decimoquinto hecho declarado probado, procedemos a rechazar la revisión del duodécimo, planteada en el siguiente motivo de suplicación, ya que el contenido de un convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial del Estado -como es el caso del convenio que rige la relación entre las partes procesales, según vemos en el BOE de 9/6/03- no tiene por qué figurar en el relato fáctico de una sentencia, pese a lo cual el recurso propone añadir que:

"12. Las relaciones entre los Pilotos y la Compañía se rigen por el III Convenio Colectivo de empresa (BOE 9 de junio de 2003), en situación de prórroga cuyo texto consta al documento 13 de la empresa, sin perjuicio de su publicación oficial. Conforme al artículo 96 de dicho Convenio , en el caso de despido improcedente y sin perjuicio de a quien corresponda la opción, si opta por la extinción, la indemnización a percibir por Don Alonso será de 330.556,65 euros y por Don Jose Miguel de 180.303,63 euros".

UNDÉCIMO.- La última revisión propuesta a la Sala consiste en la incorporación de un nuevo hecho declarado probado, cuyo número vuelve a decirse sería el 15, a tenor del cual: "Durante el mandato como Delegado Sindical en la Sección Sindical del SEPLA en Air Europa de Don Alonso se formularon gran número de denuncias contra dicha Compañía por parte de la referida Sección Sindical. Por su parte, Don Jose Miguel formó parte de la Sección Sindical que convocó huelga en la Compañía Air Europa en fecha 21 de Abril de 2008.

Consta en las actuaciones folio 113, la situación expuesta por D. Pascual respecto de los actores. Dicho señor en su condición entonces de Jefe de Día conoce a través del Jefe de Pilotos y Jefe de Flota que no se iba a desaprovechar la ocasión de despedir a los actores y que se les iba a pasar factura por hechos pasados y que no importaba lo que dispusiese el Convenio Colectivo para los casos de faltas muy graves. Por dichos hechos el Sr. Pascual dimitió como Jefe de Día que no es afiliado al SEPLA".

Petición frente a la que este Tribunal decide:

A) En cuanto a las quejas dirigidas contra la empresa, advertimos que en la prueba documental aportada por el Sr. Alonso y numerada con el 5 figura una amplia serie de escritos dirigidos por el SEPLA a la dirección de "Air Europa", la inmensa mayoría de los cuales datan del año 2005, y cuyo contenido responde a las más variadas cuestiones (desde una solicitud de información sobre el pase a excedencia de un trabajador hasta quejas por cuestiones laborales puntuales como puede ser el no suministrar billetes a los pilotos para realizar ciertos vuelos), sin que en ningún caso tales escritos hayan sido elaborados por el Sr. Alonso ni se refieran a él, pues todos ellos han sido emitidos por la sección sindical del SEPLA. No hay duda, en definitiva, de que no cabe en este punto ninguna revisión fáctica de carácter relevante, siendo significativo al respecto el que los documentos al que se refiere el recurso no hayan sido considerados de manera individualizada.

B) Tampoco añadimos ningún dato referente a la posición que tenía el Sr. Jose Miguel dentro del SEPLA, pues basta a tal fin el sexto hecho declarado probado. Ni respecto al anuncio de huelga y posterior desconvocatoria de la misma en la primavera de 2008; es suficiente el decimotercer hecho declarado probado.

C) De igual modo, rechazamos la referencia a las declaraciones del Sr. Pascual , por ser testigo, y, consiguientemente, inhábil a efectos revisorios.

DUODÉCIMO.- Extensa es la argumentación que contiene el octavo motivo de recurso para defender la infracción por parte del juzgador de instancia de los arts. 318 y 319 LEC, 97.2 LPL y 24 CE, que se dice cometida por las siguientes razones:

1ª) Por dar validez al contenido de un atestado policial no ratificado en el acto del juicio oral, cuyo crédito desmerece más todavía desde el momento en que no se han seguido actuaciones penales en relación a los hechos documentados en aquél.

Frente a lo cual nos basta decir que la doctrina constitucional ya referida hace superflua cualquier disquisición adicional sobre este extremo, sin que sea misión de este Tribunal determinar las causas por las que en su día no se siguieron actuaciones penales, ya que lo que se enjuicia en este proceso se refiere al desvalor de la conducta de los recurrentes desde la óptica de sus deberes laborales, no penales.

2ª) Porque "se remite el Juzgador a las actuaciones de la Comisión disciplinaria para tener acreditados los Hechos que la Compañía imputa a mi representado", pese a que esas actuaciones adolecieron de diversas irregularidades (en este punto el recurso refiere que la Comisión se convirtió "en un mero mercadeo", que no se permitió a sus miembros examinar la documentación que obraba en poder de la empresa, y que la decisión de despedir a los recurrentes ya estaba tomada antes de constituirse la Comisión).

A la Sala le basta manifestar respecto a tales alegaciones que, al margen de que dan por sentado hechos que no están declarados probados, no es correcta la afirmación de la que parten (que el juez fija los hechos reprochables a los recurrentes a partir de lo actuado en la Comisión disciplinaria), pues es suficiente la lectura de la sentencia, y en especial de su fundamento de derecho primero, para comprobar que los elementos probatorios de que se ha servido el magistrado "a quo" tienen su principal sustento en el atestado policial y el informe de detectives, y que toda la referencia que contiene a la Comisión disciplinaria responde al propósito de analizar si se ha cumplido o no un trámite procedimental previo a la decisión sancionadora de la empresa.

3ª) Porque ha sido incorrecta la valoración de la prueba testifical del dueño del restaurante donde cenaron los recurrentes la noche del 20/9/08, como también lo ha sido la conclusión de que aquéllos estuvieron tomando bebidas alcohólicas en compañía femenina.

Respondemos brevemente a este alegato: ni este órgano judicial ni ningún otro tiene interés en saber si los recurrentes estuvieron en la noche de referencia solos, o con una compañía masculina o femenina; lo único que le interesa es saber si la conducta que pudieron desarrollar en ese espacio de tiempo merece algún reproche desde el punto de vista del incumplimiento de los deberes inherentes al contrato de trabajo, y para hacer esta valoración contamos con elementos de juicio suficientes en el relato de hechos declarados probados, cuya validez no vamos a volver a examinar de nuevo, porque no procede hacerlo a la luz de los preceptos cuya infracción atribuye el recurso al juzgador de instancia, ya que es manifiesto que ninguno de los argumentos indicados da soporte a la existencia efectiva de la lesión de aquéllos.

DECIMOTERCERO.- Los recurrentes piden que su despido se declare nulo, por lesión del art. 24 C.E , en razón a que en la tramitación de la sanción acordada por la empresa no se han cumplido los preceptivos trámites formales establecidos en los arts. 96 de convenio y 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , lo que les acarrean indefensión. El trámite que se dice omitido es la incoación de expediente disciplinario, cuya obligatoriedad no puede ser suplida, según el recurso, con la actuación de la Comisión Disciplinaria, ya que uno y otro mecanismo cumplen diferente función, cosa que se aprecia si tenemos en cuenta que la constitución de la citada Comisión se lleva a cabo en todos los casos de actuación disciplinaria frente a cualquier piloto de la empresa, mientras la tramitación de expediente disciplinario es una garantía adicional y específica reservada para los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores.

La cuestión que plantea este motivo ha de ser estudiada desde tres planos distintos: cuál o cuáles de los recurrentes puede invocar la condición de representante de los trabajadores a efectos de cumplimiento de determinadas garantías procedimentales en materia de sanción disciplinaria; qué trámites son ésos en caso de despido; qué consecuencias derivan de su incumplimiento.

DECIMOCUARTO.- Bajo el título "REPRESENTACIÓN DE LOS TRIPULANTES TÉCNICOS", dispone el III convenio colectivo entre la empresa "Air Europa" y los tripulantes de vuelo, en su ANEXO IV": "AEA reconoce como representantes del mismo a cinco delegados sindicales de dicha Sección Sindical, según el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de 2 de Agosto de 1985, 11/1985, de Libertad Sindical ". La referencia a "dicha Sección Sindical" remite al SEPLA.

Conforme a estas previsiones el Sr. Jose Miguel no puede considerarse delegado sindical del SEPLA, ya que esta condición sólo corresponde a 5 representantes de dicho sindicato y el citado trabajador no está incluido en ese grupo de 5, por haber ocupado el séptimo lugar en la lista de cargos electos de las elecciones sindicales (hecho declarado probado sexto), siendo por ello de aplicación la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1993 (rec. 2.788/91 ) y las que en ella se citan.

En cuanto al Sr. Alonso , el juez de instancia indica que, aun cuando cesó como delegado sindical a raíz de las elecciones celebradas en noviembre de 2007, las garantías propias de tal cargo se le mantuvieron durante un año, conforme a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 , período éste dentro del cual estarían comprendidos los hechos enjuiciados en este procedimiento, sin que nadie ante la Sala haya rebatido tal afirmación.

Por tanto, de ser ciertas las exigencias procedimentales previas a la imposición de despido mencionadas en el motivo de recurso que está siendo objeto de análisis, las correlativas consecuencias sólo podrían aplicarse al Sr. Alonso .

DECIMOQUINTO.- En orden a determinar si la regulación pactada en el artículo 96.3 del convenio aplicable contiene un mecanismo procedimental suficientemente garantista del derecho de defensa del Sr. Alonso frente a las sanciones que le pueda imponer la empresa, sustitutivo del expediente contradictorio previsto en el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores , al que remite el artículo 10.3 de la LOLS , es conveniente empezar recordando cuál es la finalidad perseguida con el establecimiento de las garantías de los representantes de los trabajadores.

Cuestión ésta que ha sido repetidamente abordada por la jurisprudencia, según nos muestran las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001 (RCUD 227/00), 16 de octubre de 2001 (RCUD 3024/00) y 7 de junio de 2005 (RCUD 5200/03 ), las cuales enlazan con la sentencia de 18 febrero 1997 (RCUD 1868/96 ), en la que se resalta que esas medidas de garantía "tienen por finalidad la tutela de un interés colectivo que, en principio, resulta siempre afectado por los actos de sanción a estos representantes, en cuanto que a través de tales actos puede atentarse, de forma directa o indirecta, contra su independencia y, por tanto, contra la propia autonomía de la acción representativa en la empresa. De ahí que el ordenamiento español, recogiendo las directrices del Convenio 135 de la OIT y de la Recomendación 143 de esta Organización, haya configurado un sistema de protección que no se limita a las garantías sustanciales previstas en los arts. 56.3 y 68.1, c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006 ), sino que se extiende a los aspectos formales del ejercicio de la potestad disciplinaria» y que «esta garantía formal se concreta en el apartado a) del art. 68.1 del Estatuto citado» (STS, Social, 1 febrero 1988 [RJ 1988537 ])".

De manera que queda claro que lo que se pretende a través del establecimiento de garantías legales en favor de los representantes de los trabajadores es la tutela de la acción colectiva que aquéllos realizan, y, por eso mismo, en los casos en que están garantizados el conocimiento y la intervención del sindicato al que pertenece el trabajador sancionado, así como la defensa que éste pueda llevar a cabo de sus intereses se ha de considerar suficientemente cubierto el requisito procedimental al que se refiere el art. 68.a) ET ., sin necesidad de trámites adicionales que no estén previstos de forma taxativa e incuestionable, lo que es el caso presente, según resulta de la regulación del art. 96 del convenio colectivo aplicable. Este precepto establece:

ARTICULO 96 . IMPOSICIÓN DE SANCIONES.

1º Antes de imponer una sanción por falta grave o muy grave, o la retirada del cargo de Comandante como consecuencia de posibles faltas cometidas por un piloto, AEA someterá preceptivamente la cuestión a una comisión de disciplina.

2º Formarán la Comisión cuatro miembros por parte de la Compañía: (El Director de Operaciones, el jefe de la Flota que corresponda y dos miembros de la Compañía nombrados por la misma); y cuatro miembros por parte del colectivo de Tripulantes Técnicos pilotos (dos como representantes sindicales y otros dos miembros, de los referidos en el artículo 97 de este Convenio , de la misma flota que el Piloto afectado y nombrados igualmente por la representación sindical).

3º La Comisión se regirá por las siguientes normas de funcionamiento interno:

3.1 Deberá reunirse en plazo máximo de diez días desde su convocatoria, los acuerdos serán los aceptados por la mayoría de sus miembros en acta escrita y firmada al final de la reunión, expidiéndose certificación de dicha acta en un plazo máximo de tres días hábiles a contar desde la fecha de la reunión.

3.2 La decisión final sobre la calificación de la falta y la sanción corresponderá a la Dirección de AEA, pero el incumplimiento de los requisitos establecidos en el presente punto tercero conllevará la nulidad de la sanción impuesta.

3.3 En cuanto a calificación de faltas y sanciones, ambas partes se remiten expresamente a la derogada Ordenanza Laboral para Compañías de Vuelos "Charter", Orden de 26-11-74, que se transcribe salvo error u omisión en el Anexo V.

3.4 Al efecto de dar un tratamiento específico al procedimiento de imposición de sanciones por falta muy grave, en los supuestos que así se contemplan en el régimen de faltas y sanciones que recoge el Convenio Colectivo, se acuerda, que en el caso de despido, la Comisión se regirá además por los siguientes criterios:

3.4.1 En el seno de dicha Comisión se solicitará para cada caso un dictamen jurídico y un dictamen técnico no vinculantes.

3.4.2 La Comisión levantará acta de acuerdo o desacuerdo tras el análisis profundo de los hechos y a la luz de los dictámenes realizados.

3.4.3 En caso de no tomarse una decisión mayoritaria, la Compañía podrá imponer a sanción que considere, teniendo en cuenta que se establece un sistema de sanciones basado en el concepto de la reiteración de faltas muy graves. Se acuerda tres sanciones, ordenadas en función de esta reiteración:

1ª Suspensión de empleo y sueldo de 16 días a 60 días.

2ª Inhabilitación durante seis meses para ejercer de comandante. En el caso de segundo piloto, inhabilitación durante seis meses para la promoción.

3ª Despido.

3.4.4 Se establece un sistema de caducidad de las faltas. A efectos de expediente, la primera sanción mencionada desaparecerá del expediente al cabo de 6 meses, siempre y cuando no se haya producido otra sanción por falta muy grave durante ese período. La 2ª sanción mencionada desaparecerá del expediente al cabo de 1 año, siempre y cuando no se haya producido otra sanción por falta muy grave durante ese período.

3.5 En el caso de llegarse a la decisión de despido, y siempre que exista una sentencia posterior por parte de un juez de despido improcedente, AEA podrá decidir si readmite al Piloto afectado o si, por el contrario, aplica la medida de despido. Si la decisión final es aplicar el despido, AEA se compromete a asumir como indemnización la cantidad que resulte superior entre las alternativas que se apuntan a continuación:

a) Indemnización para un Comandante:* 60 días por año trabajado, con el máximo de años que establece la legislación vigente* Con una antigüedad de hasta 8 años: 45 millones.* Con una antigüedad de más de 8 años: 55 millones.

b) Indemnización para un Segundo Piloto:* 60 días por año trabajado, con el máximo de años que establece la legislación vigente.* Con una antigüedad de hasta 8 años: 30 millones.* Con una antigüedad de más de 8 años: 35 millones".

Resaltamos de esta regulación las previsiones del apdo. 3.4, toda vez que fija en las actuaciones de la Comisión disciplinaria un procedimiento específico en caso de despido, lo que es de por sí suficientemente significativo de cuál ha sido el propósito de las partes al pactar el establecimientote la Comisión de referencia, un órgano paritario en el que la mitad de sus miembros pertenece al sindicato al que está afiliado el Sr. Alonso , de manera que no hay duda de que la actuación de esa Comisión tutela de forma ampliamente satisfactoria tanto la autonomía sindical del SEPLA como los intereses de sus delegados sindicales, prueba clara de lo cual es que el Sr. Alonso delegó su representación en los miembros del SEPLA integrantes de esa Comisión (hecho declarado probado cuarto), lo que cumple sobradamente el trámite de garantía previsto en el artículo 68 a) del Estatuto de los trabajadores, sin que ningún requisito formal adiconal pueda exigirse en el presente caso.

DECIMOSEXTO.- Añadimos a cuanto se acaba de decir que, en la hipótesis de que se apreciara algún defecto procedimental en la tramitación del expediente disciplinario, la consecuencia no podría ser la nulidad del despido que se reclama en recurso, pues tal calificación ni está prevista en la ley (artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores), ni el convenio, ya que éste nada dice al respecto, con la sola salvedad del inciso "el incumplimiento de los requisitos establecidos en el presente punto tercero conllevará la nulidad de la sanción impuesta", lo que sólo quiere que, caso de que la empresa impusiese una sanción por falta muy grave omitiendo el trámite de la constitución de la Comisión disciplinaria, la sanción sería nula, pero no que la omisión del trámite previsto en el art. 68 a) ET acarree la nulidad del despido.

DECIMOSÉPTIMO.- En torno al tema de la reiteración en la conducta de los trabajadores el recurso articula dos motivos: el décimo y el undécimo. En el primero sostiene que la imposición del despido contraviene las previsiones del artículo 96, apartado 3.4.3 , del convenio pactado, pues dicho precepto acuerda que para acordar tal medida debe haberse procedido a la reiteración o reincidencia en dos anteriores faltas disciplinarias, situación que en este caso no concurría. En el segundo, apoyado en el mismo precepto convencional, se afirma que la apreciación de la reincidencia requiere la comisión escalonada de diversas infracciones y la imposición correlativa de la pertinente sanción, tal como resulta de la jurisprudencia (STS 4/10/83 ) y de la doctrina de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

La empresa se opone a este planteamiento arguyendo que cuando el trabajador incurre en conducta merecedora de despido tal sanción podrá ser aplicada con directo amparo en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , y más teniendo en cuenta en este caso que, mientras el artículo 96 de convenio contempla que la Comisión disciplinaria adoptará sus decisiones tomando en cuenta la reiteración de la conducta del trabajador, el artículo 72 del mismo convenio, al atribuir a la empresa la facultad de resolución en caso de desacuerdo entre los miembros de la Comisión, no exige tal repetición de conducta. A lo cual añade la empresa que, dadas las circunstancias, en el presente caso ha de apreciarse la concurrencia de reiteración, dado que la conducta de los trabajadores ha supuesto la comisión de cuatro faltas disciplinarias (malos tratos entre compañeros, embriaguez, imprudencia en el servicio y simulación de enfermedad) merecedoras cada una de ellas de despido.

Lógico es, por tanto, que las tesis en conflicto de ambas partes en torno a la reiteración de conducta sancionable con despido requiera para su análisis un previo comentario sobre las infracciones laborales que se reprochan a los recurrentes.

Tal aspecto es abordado en el decimotercer motivo de suplicación, junto con otras cuestiones, defendiendo en él, en esencia, que ninguno de los reproches que se dirigen a los recurrentes es merecedor del despido, ya que no se han acreditado (y en este punto se hace de nuevo una larga exposición de las razones ya aducidas para negar la validez de las pruebas en función de las cuales el juzgador ha fijado el relato de hechos declarados probados), ni merecen tal calificación de acuerdo con la presunción de inocencia aplicable en materia sancionadora.

Así pues, procede que esta Sala se manifieste, por este orden, sobre si las conductas en que se basa la empresa para acordar el despido de los Sres. Jose Miguel y Alonso pueden tipificarse como faltas muy graves, y, sentados tales presupuestos, si es exigible la reiteración de falta sancionable con despido para tomar esta medida, mientras nada hay que añadir a lo ya razonado sobre la existencia de prueba procesal lícitamente valorable.

DECIMOCTAVO.- Sanciona la empresa, por falta muy grave comprendida en el apartado 13 del Anexo V de convenio, las agresiones recíprocas llevadas a cabo entre los dos recurrentes. Considera aquélla que se trata de la conducta tipificada en el art. 70.13 en los siguientes términos: "Los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes, así como a los compañeros y subordinados y a los clientes de la empresa".

La redacción del séptimo hecho declarado probado nos permite ver la forma en que tuvieron lugar los hechos relacionados con esta falta: en la madrugada del 21 de septiembre al 22 de septiembre de 2008 uno de los recurrentes llegó al hotel donde se alojaba y, cuando acudió al mismo establecimiento el otro recurrente, la emprendió a golpes con él, enzarzándose ambos en una pelea que les hizo caer al suelo uno encima del otro, donde fueron separados por la policía local. Tal proceder es inadmisible y encuadrable en la norma disciplinaria invocada por la empresa, habida cuenta que las agresiones tuvieron lugar en tiempo considerado de trabajo a todos los efectos, tal como resulta de lo establecido en el art. 53 de convenio, a tenor del cual:

Artículo 53 .

"Descanso parcial.

En tierra.

Tiempo durante el cual un Tripulante Técnico Piloto puede descansar en aquellos lugares en los que disponga de instalaciones adecuadas para ello (cama, servicios sanitarios y hoteleros completos) provistos por AEA.

El descanso parcial en tierra debe ser como mínimo de cuatro horas, de manera que permita una permanencia mínima en el lugar de descanso de 3 horas, tal como establece la C.O.16 -B de la D.G.A.C, manteniéndose todas las demás condiciones del descanso normal reflejadas en el artículo anterior.

El descanso parcial en tierra tendrá la consideración de actividad aérea y por lo tanto se computará a todos los efectos.

B) En vuelo.- Tiempo durante el cual un miembro de la tripulación queda relevado de toda función a bordo para que descanse, disponiendo en vuelo del sitio adecuado para el mismo. De acuerdo con las circunstancias, dispondrá de literas o butacas, a no ser que debido a motivos justificados y previo acuerdo de las partes interesadas, otra cosa sea expresamente

aprobada por la D.G.A.C".

DECIMONOVENO.- Sanciona la empresa por la embriaguez de los recurrentes, conforme a las previsiones del art. 70.9 del Anexo V de convenio.

Aquí la Sala no puede sino compartir la procedencia del despido. Los recurrentes se encontraban en la madrugada del 21 de septiembre de 2008, sobre las 3,45 horas, bajo la influencia de bebidas alcohólicas en un periodo de tiempo en el que les estaba del todo prohibida la ingesta de tales bebidas por razones de obligada seguridad de los pasajeros, de sus compañeros de trabajo y de los propios medios materiales con los que tenían que realizar el vuelo Gijón-Madrid, para el cual debían estar perfectamente preparados a las 6 de la mañana, a fin de poder despegar a las 7,30, como estaba previsto.

La referencia al Manual de operaciones reseñado en el décimo hecho declarado probado no ofrece la más mínima duda sobre este extremo. Huelga todo comentario adicional.

VIGÉSIMO.- Sanciona la empresa a los recurrentes por haber incurrido en negligencia en el servicio. Para el juzgador de instancia tal proceder es el más grave, pues deduce que, si la policía no hubiera corroborado la veracidad de los datos proporcionados por los recurrentes y advertido que el vuelo Gijón-Madrida del día 21/9/08 en realidad estaba programado para varias horas antes de lo que éstos manifestaban, los pilotos hubieran realizado ese vuelo. Por eso confirma la sanción prevista en el apartado 16 del art. 70 de convenio.

Tal norma lo que sanciona es lo siguiente: "La imprudencia o negligencia en el servicio cuando implique riesgo de accidente para el personal, peligro de avería para las instalaciones, deterioro o uso excesivo o inadecuado de los materiales o contravención de los reglamentos vigentes". A través de la misma lo que en realidad advertimos es que la empresa ha sancionado no tanto la información errónea dada por los recurrentes a la policía local, como la situación creada por el estado en que se encontraban, que obligó a localizar, de forma urgente y de madrugada, a otros pilotos que pudiesen hacerse cargo de la aeronave, lo cual no evitó que ésta despegase con más de tres horas de retraso, pues, como dice el inciso final del noveno hecho declarado probado, no consta que hubiese tripulación completa más cercana para desplazarse a Gijón que relevase a los Sres. Alonso y Jose Miguel .

Resaltamos a propósito de esta conducta que el recurso no ha planteado ninguna objeción a la decisión de instancia desde la perspectiva del concurso de sanciones, de modo que, consideraba aquélla en su individualidad y con el evidente perjuicio que supuso para la compañía el indicado retraso y la difusión pública de los hechos ocurridos, la sanción también aquí es procedente.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Por último, la empresa sanciona por simulación por parte de los trabajadores de enfermedad, aplicando para ello el apartado 6 del art. 20 del Anexo V .

Dicho apartado de convenio, que tipifica como falta muy grave "La simulación de enfermedad o accidente", no puede justificar el despido, pues en un puro ejercicio de lógica, hemos de llegar a la conclusión de que existía enfermedad, entendida como incapacidad real para trabajar. Ésa era precisamente la consecuencia de la embriaguez de los recurrentes y de sus consiguientes manifestaciones clínicas.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Como hemos visto, el apdo. 3.4 del art. 96 del convenio establece un tratamiento específico para la imposición de sanciones por falta muy grave e indica, de modo expreso, que en caso de despido la Comisión disciplinaria se regirá por determinados criterios y que, en caso de no tomarse una decisión mayoritaria en el seno de esa Comisión, será a la empresa a quien competa imponer la decisión que considere oportuna "teniendo en cuenta que se establece un sistema de sanciones basado en el concepto de reiteración de faltas muy graves".

Es, por tanto, la noción de reiteración contenida en convenio lo que ahora requiere precisión. Dos ideas apuntan hacia su sexto sentido.

Una conecta con la literalidad del término indicado. No es casual que el convenio no emplee la palabra "reincidencia", de manera que tampoco se podrá aplicar la jurisprudencia referida a ese concepto.

Otra apunta a una interpretación finalista que no conduzca al absurdo. Esto razonablemente quiere decir que los sujetos negociadores del convenio han querido descartar que se castigue con la máxima sanción una acción reprochable pero aislada (que no desmerezca el conjunto de la actuación profesional del trabajador que la lleva a cabo), no que se reduzca la facultad disciplinaria empresarial hasta el punto de que una acción, por muy grave que sea, jamás pueda sancionarse por no ser reiterada, y menos cuando esa acción no es única, sino que concurre con otras también constitutivas de falta muy grave, que es lo que ocurre precisamente en este caso.

Concluimos, por tanto, que la empresa estaba facultada para acordar la sanción que ha impuesto a los recurrentes y su despido resulta procedente.

VIGÉSIMOTERCERO.- La presunción de inocencia invocada en recurso no lleva a otra conclusión.

Estamos ante un principio interpretador del régimen disciplinario empresarial cuyo margen de aplicación no tiene el mismo significado y alcance que en el derecho penal, razón por la que el Tribunal Constitucional ha descartado la aplicación del derecho a la presunción de inocencia en el proceso de despido, según doctrina consolidada que arranca de la sentencia 6/88 y se reitera en otras muchas, tales como las 53/95, 6/95 y 30/92, con criterio del que se ha hecho eco la jurisprudencia dictada en casación para unificación de doctrina (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1991, rec. 626/91 ) y en múltiples recursos de revisión (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2004, rec. 51/02 ).

Todo ello sin olvidar que la citada presunción sólo conlleva la prohibición de aplicar una sanción sin prueba previa que acredite la comisión de la falta por parte del sujeto al que se sanciona, lo que, después de cuanto llevamos dicho a estas alturas de la presente sentencia, ha sido plenamente respetado.

VIGÉSIMOCUARTO.- Llegamos así al último punto pendiente de contestación: la nulidad del despido de los recurrentes basada en lesión de SU derecho de libertad sindical. A tal efecto se alega -duodécimo motivo de recurso- que con el despido de los Sres. Alonso y Jose Miguel "la compañía está pasando factura a SEPLA y a sus afiliados por la convocatoria de Huelga que SEPLA realizó esta pasada primavera".

Estas manifestaciones no nos permiten apreciar la lesión constitucional que se atribuye a la sentencia de instancia, ya que no hay indicio alguno de lesión del citado derecho fundamental, siempre, claro está, que hagamos recta aplicación de este concepto, no una invocación sistemática del mismo alejada de su verdadero sentir. Así lo ha dicho en múltiples ocasiones la doctrina constitucional, tal como vemos en su reciente sentencia 125/08 , que nos recuerda:

"La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, u 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios".

Pues bien, en el caso presente no vemos ninguna razonable posibilidad que permita vincular la sanción de los recurrentes con el ejercicio por parte de éstos de una actividad sindical. El Sr. Jose Miguel no es delegado sindical y no puede pretender que el hecho de haber tenido durante un tiempo esa condición y haber ejercido las actuaciones que legítimamente consideró propias del mismo le blinden ante toda futura actuación disciplinaria frente a la empresa. El Sr. Alonso no ha tenido nunca la condición de delegado sindical. Y, aunque ambos pertenecen al SEPLA, que anunció en la primavera del 2008 una huelga, no hay ninguna razón acreditada para pensar que ese hecho haya llevado a la empresa a decidir represaliar a todos los miembros de ese sindicato, pues, aparte de que la citada huelga fue finalmente desconvocada, después de su anuncio no consta la imposición de sanción a ningún otro miembro de ese mismo sindicato.

VIGÉSIMOQUINTO.- En cualquier caso, aun en la pura hipótesis de poder entender que concurren indicios de lesión del derecho de libertad sindical, éstos tendrían que considerarse enervados a la luz de la doctrina constitucional referida al denominado "despido pluricausal", cuyo alcance se expone en la citada sentencia 125/08 , cuyo fundamento de derecho sexto expone:

"La posibilidad de desvincular una decisión empresarial de despido de cualquier sospecha de vulneración de un derecho fundamental en supuestos en que la empresa no ha alcanzado a probar la procedencia del despido ha sido considerada en diversas ocasiones por este Tribunal, en particular en relación con los denominados despidos "pluricausales". Como recordábamos en nuestras SSTC 41/2006, de 13 de febrero (FJ 5), y 138/2006, de 8 de mayo (FJ 7 ), los despidos "pluricausales" son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. Y es que, como ya dijimos en la STC 7/1993, de 18 de enero , "cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado" (FJ 4).

Subsiste, por tanto, como decía la STC 48/2002, de 25 de febrero, FJ 8 , la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedece a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O, en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria sea susceptible de distinta valoración, el empresario habrá de probar tanto que su medida es razonable y objetiva como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiéndose alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a los derechos fundamentales invocados cuando, aun "sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental" (STC 7/1993, de 18 de enero, FJ 4 ).

Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado (pues, como se sabe, la declaración de procedencia del despido no permite descartar -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales: por todas, STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 7 ). En segundo lugar los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es, dicho en otros términos, la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido (aquí, el ejercicio por el trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva) y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido".

Pues bien, teniendo en cuenta lo razonado sobre la grave conducta de los recurrentes, no nos cabe sino concluir que todo apunta razonablemente a entender que su despido no es sino consecuencia del lícito ejercicio del poder disciplinario empresarial, ajeno a la lesión de todo derecho fundamental.

El recurso se desestima.

VIGÉSIMOSEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que los recurrentes disponen del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel y D. Alonso contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 1447/08, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a "AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.", en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.