Sentencia Social Nº 336/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000336/2015

En Santander, a 28 de abril del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓN COMILLAS DEL ESPAÑOL y LA CULTURA HISPÁNICA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Socorro siendo demandado la empresa FUNDACIÓN COMILLAS DEL ESPAÑOL y LA CULTURA HISPÁNICA sobre Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de noviembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- La actora, Dña. Socorro , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, FUNDACIÓN COMILLAS DEL ESPAÑOL Y LA CULTURA HISPÁNICA, con antigüedad desde el 1 de agosto de 2007, con la categoría profesional de Promotora responsable del departamento de internacional, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extras, de 98,34 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral del Gobierno de Cantabria.

3º.- Con fecha de 6 de junio de 2013, en los autos de Despido nº 139/2013, del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, se dictó Sentencia por la que se declaró procedente el despido de la actora, de fecha 11 de enero de 2013 . Dicha resolución fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de fecha 19 de noviembre de 2013 .

Con fecha de 31 de mayo de 2103, en los autos de Reclamación de cantidad nº 195/2013, del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander , se dictó Sentencia, que fue confirmada por la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013, de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria.

Las referidas resoluciones constan en las actuaciones y se dan por reproducidas.

4º.- La actora permaneció en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor de 8 años, desde el 28 de septiembre de 2009 hasta el 31 de agosto de 2012, con el siguiente horario: de lunes a jueves, de 09:00 a 15:00 horas; viernes, de 08:00 a 15:00 horas; y de 08:00 a 15:00 horas, en los periodos de jornada continua.

Desde el 1 de septiembre de 2012, el horario de la actora fue el siguiente:

De lunes a viernes, de 09:00 a 15:00 horas, y en los periodos de reducción de jornada, de 08:00 a 15:00 horas

'Se complementará la jornada laboral gracias al teletrabajo que realizará la trabajadora diariamente, sin perjuicio de que la jornada laboral pueda ser, previo mutuo acuerdo, complementada con otras gestiones que tenga que realizar la trabajadora fuera del horario preestablecido (viajes, ampliaciones puntuales del horario, visitas...).

5º.- La actora disfrutó de 10 días de recuperación, desde el lunes 30 de julio hasta el 10 de agosto de 2012; el 2 de noviembre y el 7 de diciembre de 2012.

6º.- La actora ha realizado las siguientes horas extraordinarias:

Hora extra prestada:

Abril 2012.....19:30 h.

Día 23: La jornada laboral se prolongó desde las 5:00 hora de recogida en domicilio hasta las 16:15 h hora local en Moscú, realizándose una jornada de 11:15 horas, por tanto, un total de 6 horas extra.

Día 24: La jornada laboral se prolongó desde las 11:00 hasta las 19:00 h, realizándose una jornada de 8 horas, por tanto, un total de 2:45 horas extra.

Día 25: La jornada laboral se prolongó desde las 10:00 hasta las 18:00, realizándose una jornada de 8 horas, por tanto, un total de 2:45 horas extra.

Día 26: La jornada laboral se prolongó desde las 09:30 hasta las 18:30, realizándose una jornada de 9 horas, por tanto, un total de 3:45 horas extra.

Día 27: La jornada laboral se prolongó desde las 10:00 hasta las 16:30 h y desde las 17:00 hasta las 20:00, realizándose una jornada de 9:30 horas, por tanto, un total de 4:15 horas extra.

Mayo 2012....24:30 h

Dia 11: La jornada laboral se prolongó desde las 9.00 hasta las 22:00 realizándose una jornada de 13:00 horas, por tanto, un total de 7:45 horas extra.

Día 17: La jornada laboral se prolongó desde las 6:35 hasta las 18:58 realizándose una jornada de 12:00 horas, por tanto, un total de 6:00 horas extra.

Día 29: La jornada laboral se prolongó desde las 8:30 hasta las 18:00 realizándose una jornada de 9:30 horas, por tanto, un total de 4:15 horas extra.

Día 30: La jornada laboral se prolongó desde las 8:30 hasta las 17:00 realizándose una jornada de 8:30 horas, por tanto, un total de 3:15 horas extra.

Día 31: La jornada laboral se prolongó desde las 8:30 hasta las 17:00 realizándose una jornada de 8:30 horas, por tanto, un total de 3:15 horas extra.

Junio 2012....8:45 h

Día 1 La jornada laboral se prolongó desde las 8:30 hasta las 16:05 realizándose una jornada de 7:30 horas, por tanto, un total de 2:15 horas extra.

Día 26: La jornada laboral se prolongó desde las 9:00 hasta las 15:00 h y desde las 16:00 hasta las 18:00, realizándose una jornada de 8 horas, por tanto, un total de 2:45 horas extra.

Día 29: La jornada laboral se prolongó desde las 9:00 hasta las 15:00h y desde las 20:00 hasta las 23:00, realizándose una jornada de 9 horas, por tanto, un total de 3:45 horas extra.

Julio 2012....9:45

Día 9: La jornada laboral se prolongó desde las 9:00 hasta las 24:00 h, realizándose una jornada de 15 horas, por tanto, un total de 9,45 horas extra.

Septiembre 2012.....11:45 h.

1.- Día 3: La jornada laboral se prolongó desde las 09:00 hasta las 17:00h, realizándose una jornada de 8 horas, por tanto, un total de 2:45 horas extra.

2. Día 6: La jornada laboral se prolongó desde las 09:00 hasta las 15:00, y desde las 20 a las 23:30, realizándose 4:15 horas extra.

3. Día 7: La jornada laboral se prolongó desde las 09:00 hasta las 19:00, realizándose 4:45 horas extra.

Octubre 2012....21:00 h

Día 16: La jornada laboral se prolongó desde las 5:30 hora local Beijing hasta las 18:30h, realizándose un total de 6 horas extra.

Día 18: La jornada laboral se prolongó desde las 13:00 hora local Linyi hasta las 23:00h, realizándose un total de 3 horas extra.

Día 22: La jornada laboral se prolongó desde las 09:00 hora local Tianjing hasta las 22:00h, realizándose un total de 6 horas extra.

Día 23: La jornada laboral de prolongo desde las 11:15 hora local Beijing hasta las 20:00h hora española, realizándose una jornada de 16 horas, por tanto, un total de 9 horas extra.

Noviembre 2012....1h

Día 5, 6 y 7: La jornada laboral se prolongó desde las 09:00 hasta las 17:00 realizándose una jornada de 8 horas, por tanto, un total de 1 horas extra diarias entre las 16 y las 17.

Horas correspondientes a descanso semanal no disfrutado:

Marzo 2012....9 h

Día 31: La jornada laboral se prolongó desde las 8:00 hasta las 16:00h, realizándose una jornada de 9 horas extra en periodo de descanso semanal.

Abril 2012.... 17 h: 45 m

Día 1: La jornada laboral se prolongó desde las 10:00 hasta las 18:45h, realizándose una jornada de 9:30 horas en periodo de descanso semanal.

Día 28: La jornada laboral se prolongó desde las 17:10 hora local en Moscú hasta las 21:40h en Bilbao, seguido de un servicio de recogida hasta domicilio de 1 hora de duración, realizándose una jornada de 8:15 horas en periodo de descanso semanal.

Mayo 2012....16:50 h

Dia 27: La jornada laboral se prolongó desde las 5:00 hora de recogida en domicilio hasta las 14:05h hora local en Houston Texas, realizándose una jornada de 16:50 horas extra en periodo de descanso semanal.

Junio 2012....21:55

Día 2: La jornada laboral se prolongó desde las 16:05 hora local en Houston Texas (1 de junio de 2012), hasta las 11:55 h (2 de junio 2012) en Bilbao seguido de un servicio de recogida hasta domicilio de una hora de duración, realizándose una jornada de 15:10 horas extra en periodo de descanso semanal.

Día 24: La jornada laboral se prolongó desde las 11:30 hasta las 17:30, realizándose una jornada de 6:45 horas, extra en periodo de descanso semanal.

Julio 2012.......6:45 h

Dia 8: La jornada laboral se prolongó desde las 17:00 hasta las 23:00h, realizándose una jornada de 6:45 horas extra en periodo de descanso semanal.

Septiembre 2012....5 h.

Día 8: La jornada laboral se prolongó desde las 10:00 hasta las 16:00 h, realizándose una jornada de 5 horas extra en periodo de descanso semanal.

Octubre 2012.....39:30 h

Día 12: La jornada laboral se prolongó desde las 06:00 (12 de octubre 2012), hora local de recogída en domicilio hasta las 09:30 (13 de octubre 2012) hora local en Beijing, realizándose una jornada de 23:30 horas extra en periodo de descanso semanal.

Día 20: La jornada laboral se prolongó desde las 9:00 hasta las 16:00 h, realizándose una jornada de 6 horas extra en periodo de descanso semanal.

Día 21: La jornada laboral se prolongó desde las 9:00 en Beijing hasta las 20:00 h en Tianjing, realizándose una jornada de 10 horas extra en periodo de descanso semanal.'

7º.- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los documentos relativa a billetes de avión y otros transportes, justificación de estancias en hoteles, y asistencia a cursos, exposiciones, ferias... aportados por la parte actora.

8º.- Con fecha de 13 de mayo de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA, respecto a la demanda de conciliación presentada con fecha de 30 de abril de 2013, que se cerró Sin Avenencia.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dña. Socorro frente a la empresa FUNDACIÓN COMILLAS DEL ESPAÑOL Y LA CULTURA HISPÁNICA, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 6.584,60 €. '

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la reclamación de cantidades salariales a consecuencia de las horas extraordinarias que declara probadas, realizó la actora desde el mes de marzo de 2012 a octubre del mismo año, limitada al año anterior a la presentación de conciliación previa (el 30 de abril de 2013), excluyendo las cantidades pretendidas del mes de marzo, por instituto de prescripción opuesta; no, así, variación substancial de la demanda inicial subsanada en 4-2-2014, en el resto de meses reclamados, excepción que rechaza. Que declara probadas, en relación a lo declarado en precedente resolución de la sala de fecha 4-1-2013, que resuelve sobre aplicación del convenio al personal laboral del Gobierno de Cantabria, y exceso de jornada o valoración económica de las tablas salariales aplicables, del referido convenio, del grupo A, correspondiente a su categoría profesional.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la entidad demandada, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en tres motivos.

1.- En el primero, impugna el relato del hecho declarado probado quinto, con relación al escrito ampliatorio de la demanda de fecha 22-5-2013, en su apartado quinto, sobre horas compensadas con descanso, en el año 2012, en el que se reconoce, compensado con descanso el día 30 de abril de 2012, como hecho no controvertidos; y, descanso el día 2-11-2012, del documento 15.1 de los aportados con la demanda, folio 204; el día 12-9-2012, día recuperación. Proponiendo su redacción siguiente:

'La actora disfrutó de 14 días de recuperación, el 30 de abril de 2012, desde el lunes 30 de julio hasta el 10 de agosto de 2012, el 12 de septiembre, el 2 de noviembre y el 7 de diciembre de 2012'.

No se accede a la revisión propuesta, o su estimación será parcial, en atención a reiterado criterio de la Sala de estar, en interpretación del precepto que funda el recurso y el artículo 196.3 de la LJS, en cuanto a la descripción del relato fáctico, al expuesto por el Magistrado de instancia, en su libre valoración de la prueba practicada (artículo 97.2 de la LJS). Salvo que documento fehaciente o prueba pericial acredite error evidente en el expuesto, sin necesidad de análisis ni conjeturas.

Y, la aludida subsanación de la demanda de la propia actora, en la que únicamente reconoce como compensados 12 días (no comprende ni el 30 de noviembre ni el 7 de diciembre, en el escrito acogido). La documental que cita (alguna no unida a las actuaciones, y otra de parte), no sirve para incrementar dos días más, sino a lo sumo, sin alterar el resultado final de 12 días compensados los tenidos en cuenta en la recurrida, por la redacción que propone la parte impugnante del recurso deducida de su hecho tercero, de la demanda en su redacción tras su subsanación de 21-5-2013, pero de la única documental que consta, a tal efecto, de fecha 14-2-2014 (f. 23 y siguientes), respecto a que la actora disfrutó de 10 días de recuperación desde el lunes 30 de julio hasta el 10 de agosto, el día 30 de abril y el 7 de diciembre.

Sin que la misma documental que funda la recurrida, permita la ampliación a dos días más, ante el error apreciado en la recurrida, cuando computa otras dos fechas diferentes (el 12 de septiembre y el 2 de noviembre), lo que ya no se deduce claramente de la misma documental de parte (que es lo único, no controvertido, en la litis), en que se funda. Pues de otra documental de la actora (la acogida de febrero de 2014), limita los días compensados a 12.

Y, por tanto no puede fundar la revisión propuesta, pues, la única rectificación admitida, no justifica otra adición relevante a la litis, que las fechas deducidas de la documental que funda la misma recurrida; ya que, por la valoración conjunta de la prueba restante, en la instancia, se considera acreditada la realización continuada de exceso de jornada declarada probada en el periodo computado.

2.- Con igual amparo procesal y documental en el núm. 5 de los por ella aportados, como contestación a la demanda, del folio 335 de las actuaciones, aporta liquidación de horas presentada por la trabajadora en julio de 2012, en la que se fijan en 13 los días pendientes de recuperar a dicha fecha. Con posterioridad, la empresa le concede 12 días de recuperación, lo que no se pondera por la recurrida, estimando desproporcionada la reclamación formulada. E, incluso, con dicha consideración de 12 días recuperados, no se aplica como reducción compensatoria de los días de trabajo, en festivos y horas extra reclamadas, del folio 27. Aplicando la recurrida, únicamente 41 horas extra compensadas. De los diez días con jornada reducida y dos a completa, la parte recurrente obtiene 66 horas de compensación, y de estimarse el motivo anterior 2 días más, que aumentan el valor de horas compensadas. Lo que pretende es un error evidente y claro, directo, del resultado de las documentales que acreditan los días de descanso que la propia sentencia detalla.

En definitiva, pretende, que no queda pendiente cantidad económica alguna por compensación total con descanso. Incluso, en su argumentación (pretende que el exceso es de 13 días y se compensan 14), en más de las debidas.

Pero, en este motivo, en que destaca que no propone, en concreto, redacción alternativa alguna. Deduciéndose que lo solicitado es la supresión del ordinal sexto, para que se concluya que no restan trabajo extra que compensar. No es posible, pues, de la documental de la propia trabajadora, de febrero de 2014, no se deduce la liquidación evidente y directa que postula. Ni sirve, para aplicar una jornada diferente a las realizadas o la ya compensada.

Puesto que el hecho de que entonces (en el escrito dirigido a la empresa en julio de 2012, que cita), en que la actora concluye su propia realización de horas extra por debajo de lo finalmente propuesto en demanda, no obsta a que recalcule su formulación posterior, en especial cuando de lo que aclara en demanda y ratifica en el juicio oral, se deduce que se trata de cuestiones controvertidas consistentes en el tiempo indiscutido en viajes de su trabajo, con estancias en hoteles para asistencia a cursos, exposiciones, ferias. En horas extra y festivos trabajados, pretendidamente no compensados, en cuya reclamación final, más precisa, que es la que funda la recurrida, se descuentan los días compensados (12); y, no cabe incluir otros cálculos aproximativos previos ni de la propia actora, solo valorables en la instancia. Ni otros días compensados, que los declarados probados. Al no ser documento fehaciente alguno, ni los escritos de la propia actora dirigidos a la demandada antes del inicio de la litis.

Ahora bien, del documento del folio 27, en que compensa 41 horas por las jornadas que la misma recurrida declara probadas (12), en que la jornada reducida es hasta el 31 de agosto, a 35 horas, y desde esta fecha a jornada completa. Deduciendo del total reclamado 41 horas. Se evidencia que las realizadas por compensación, son 64,75 (de las 66 que pretende la recurrente). No todas, pero sí, alguna más, que es preciso rectificar de los cálculos de la demandante acogidos por la recurrida, al deducirse de la misma documental en que se funda, y su propio relato de los días compensados, rectificados en el ordinal quinto, declarado probado.

Por un total 23,75 horas de diferencia que al precio de 29,40 hora, suponen un descuento adicional de 698,25 €, más, al cálculo realizado en la recurrida.

3. Finalmente, sobre el detalle de las horas extra reclamadas, considera que no ha quedado probado ninguna de ellas. Pues, no se deducen de los billetes de avión o correos electrónicos con terceras personas, sin reconocimiento alguno por la demandada de las horas reclamadas. De imposible verificación por la reclamación efectuada de contrario, ante la indefinición e identificación de las horas, que no se cotejan con la documentación, supuestamente acreditativa de las mismas. Impugnando, en concreto, las relativas a los días 24 al 27 de abril (doc. 3, folios 62 a 84); 11 de mayo, 7,45 horas extra, por una jornada de puertas abiertas en la UC (f. 90 a 94), a las que no acredita su presencia, y no se reconoce por la FC; ni su jornada de 9 a 22 horas (f. 95, de 17 a 21 horas), con la intervención del rector no de la actora. En los días 29, 30 y 31 de mayo, 4,15 horas (f. 99 a 117); 26 de junio, 2,45 horas (f. 121); 29 de junio, no se fija el trabajo realizado, 3,45 horas (sin documental); 9 de julio, 9,45 horas, por hoja de gastos de la FC del día 8-7-, correos en inglés sin traducir, sin calendario de actividad (f. 122 a 134). En los días de jornada completa, 3,6 y 7 de septiembre, 11,45 horas (f. 135 a 139), correo de la actora no aceptado por la FC, con relación al doc. 9 (f. 339 de la demandada), que aclara que la actora podrá completar su jornada (inferior a la normal), con gestiones que tenga que realizar fuera del horario establecido. Días 5 y 7 de noviembre (f. 182 a 189). Respecto de las horas correspondiente a descaso semanal no disfrutado: 24 de junio, no se acrecita (d. 8, f. 118 a 120), 8 de julio (f. 122 a 134); 8 de septiembre, correos, sin respuesta de la actora.

Proponiendo, por todo ello, una extensa redacción del ordinal sexto, para sustitución del atacado, en que únicamente reconoce de toda la documental citada, menos horas extra en abril, mayo, junio y octubre; y, los días compensados por descanso relacionados en el primer motivo del recurso. Sin días que compensar económicamente, por la documental que cita y por infracción del artículo 80 del LRJS , al estimar la cantidad pretendida, sin un mínimo análisis de los hechos que se pretenden de contrario.

En este motivo, se contiene tanto, una pretendida revisión fáctica, en el ordinal citado fundada en la documental que refiere (la práctica totalidad de lo aportado), como una implícita, vulneración de la recurrida, por incongruencia con los motivos de oposición formulados por la demandada, que no han sido analizados, en su argumentación. Por, pretendidamente, limitarse a una estimación total de lo reclamado por la actora (salvo prescripción), sin valorar lo opuesto por la demandada y por variación substancial de la demanda.

Respecto a la pretendida indefensión (implícita en su propuesta), que además, no determinaría en su caso la revisión fáctica propuesta, sino la posible nulidad de actuaciones que no solicita ( art. 193.a) con relación al 80.1 de la LRJS y 24 de la CE ), de la fijación de la pretensión formulada en demanda en que se ratifica en el juicio oral y se subsana, previamente a la citación a juicio. Contiene una reclamación inicial de 3.589,13 €, que subsana incrementando su importe, en febrero de 2014 (folios 23 y siguientes), a 6.967,28 €, según desglose que analiza y es la acogida en la recurrida, sin alterar los términos de la pretensión inicial por los conceptos que reclama y que permiten la defensa de la entidad demandada en el juicio oral ( STS 19-7-1990 , RJ 19906437).

Y, no existiendo prueba tasada en la instancia para justificar el trabajo extra que reclama, valorando la recurrida el conjunto que va detallando la recurrente (billetes de avión, correos electrónicos...), dicho resultado conjunto, incluso declaraciones de partes, no son valorables, en cambio, en el extraordinario recurso formulado. Que no admite, lo que en definitiva propone la parte recurrente que es la sustitución de su parcial valoración del mismo conjunto, no deducida de documento alguno fehaciente y claro, que de forma directa acredite, evidentemente, el error en el texto atacado, que pretende, al concluir con la realización de la actora de las horas extra que pondera.

Aquí, no consta variación substancial de la demanda, sino más bien, concreción en el acto del juicio oral en su cuantificación y detalle, por los mismos hechos (trabajo extra) y causa de reclamación (retribución por días no compensados), que funda la cuantificación final. Fundada en la facultad reconocida en el art. 97.2 de la LRJS , que no autoriza a sustituir la imparcial valoración del magistrado de instancia por la interesada de parte ( STSJ de Cantabria de fecha 13-3-2015, rec. 37/2015 , entre otras).

Por lo que ninguna variación substancial de la demanda, menos aun que cause indefensión de parte (requisito imprescindible para la nulidad que, por lo demás, no insta), se aprecia de lo actuado. Que no es falta de valoración de las causas de oposición de la demandada, sino desestimación de sus propuestas fácticas (admite trabajados los días y horas detallados por la actora), como jurídica, en el abono de horas extra, incluidos documental relativas a hoteles y desplazamientos que evidencian en la instancia los trabajos que pretende. Y, no sirven para evidenciar lo contrario.

Ni el importe de lo reclamado por su correlativa realización de trabajo extra, evidencia por su importe, en la forma en que sería preciso, su improcedencia.

No hay pues, incongruencia de la recurrida de lo opuesto por la entidad, sino desestimación parcial (se estima la prescripción), de lo propuesto en defensa de su posición procesal.

No siendo ninguna de las documental que cita fehaciente, y siendo solo valorables en la instancia, incluso correos electrónicos, billetes de avión, documentación de cursos, ferias, exposiciones, que pretende. Pues, la recurrida no precisa como la recurrente, documento fehaciente ni reconocimiento de horas alguno de la demandada, para sus conclusiones fácticas, sobre jornada efectiva de la actora.

Se entiende, por ello, que no se produce tal vulneración por variación substancial de la demanda, sino más bien, concreción en juicio oral de lo solicitado de la pretensión en demanda, al amparo de lo establecido en el art. 87.4 de la LRJS . Frente a la que la demandada ha podido alegar y probar lo que ha estimado, también respecto de su importe. Sin prueba alguna de indefensión material a la recurrente.

Por lo expuesto, no puede dejarse sin efecto la valoración imparcial del Magistrado de instancia, por la interesada de parte, lo que imposibilita determinar con la exactitud precisa en el extraordinario recurso de suplicación formulado, otras horas extra que las declaradas probadas, ni más compensación con descanso que la valorada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- con fundamento procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente, denuncia infracción de lo establecido en el artículo 80.1 del mismo Texto legal , pues los hechos reconocidos en conciliación y demanda inicial, nada tienen que ver con los del escrito de febrero de 2014. Sin que la precedente sentencia de diciembre de 2013, que resuelve la aplicación del convenio a la relación entre los litigantes, justifique este hecho. Si, solo, se reclaman horas de octubre y noviembre, y con posterioridad se amplían, a marzo. Pues, la citada resolución, podrá afectar al cuantum, pero no a las horas reclamadas.

En segundo lugar, pretende la vulneración del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , pues se reclaman horas que no se corresponden con trabajo efectivo, del citado precepto, por serlo los invertidos en vuelos y traslados.

En tercer lugar, pretende vulneración del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues corresponde al actor probar las horas realizadas y el trabajo en festivo, día a día y hora a hora. Lo que considera no justificado, con la documental aportada por la actora.

Y, por último, pretende la infracción en la recurrida de lo establecido en el Convenio aplicable, del personal laboral del Gobierno de Cantabria, en su art. 54. Pues, pretende que el cobro de horas extra diarias en número superior a la jornada de trabajo, tienen mejor encuadre en el complemento de festividad a razón de 45,77 €/día (f. 293), tras la recuperación de jornada completa en septiembre de 2012, manteniendo el horario de jornada reducida. Pactándose expresamente que el exceso de jornada, se compensará con gestiones fuera de su horario laboral, sin simultánea acreditación del cumplimiento íntegro de su jornada de trabajo.

Sin embargo, no siendo alterado el relato fáctico de la recurrida (salvo en la deducción de 11 días de jornada reducida y uno más a jornada completa, arriba expuesto). Ninguna vulneración de lo preceptuado en el art. 80.1 de la LRJS o 217.2 de la LEC invocados por la parte recurrente, se aprecia (y que debió formularse por una pretendida nulidad que no solicita). Pues, como antes se ha expuesto, de la concreción incrementando el número de horas y su importe por el convenio aplicable (lo que es fruto de decisión judicial firme que la recurrente ya no discute y su efecto positivo de cosa juzgada), en febrero de 2014. Se aprecia que, en el hecho tercero de la demanda, ya se reclaman horas de descanso semanal no compensado ni disfrutado en abril, mayo, junio, julio, septiembre y octubre, así como horas extra de octubre y noviembre de 2012.

Luego, ni el periodo es una novedad, ni el objeto de la reclamación que, si ciertamente en la demanda no muy extensa, no tiene que fundar jurídicamente ( art. 80 de la LRJS ), en el posterior escrito de febrero de 2014, ya desglosa, por días y cuantías, previamente al juicio oral.

Sin variación alguna de la base de reclamación, sino que contiene, una causa de su reclamación diversa (se adapta a la norma convencional aplicable declarada con posterioridad a demanda, con carácter firme, por la sala), en el mismo periodo reclamado. Por lo que no constituye incongruencia omisiva denunciada por la parte recurrente, por falta de pronunciamiento ( SSTS S 4ª de fecha 3-12-2009, rec. 30/2009, EDJ 2009/321833 ; y, 27-4-2005, rec. 1477/2004 , EDJ 2005/83769). Sino la explicación de la estimación parcial de lo propuesto en demanda, subsanado con posterioridad, y concretado en el juicio oral.

El Juzgador de instancia, no comparte el criterio de la parte demandada sobre el valor probatorio de un determinado medio (los billetes, correos, documental de cursos, exposiciones, ferias, declaración de partes), lo que en nada afecta a la prohibición de indefensión ni al restante contenido del art. 24.1 CE . Precepto que no impone la obligación del órgano judicial de acoger las tesis de la parte en la decisión del asunto por lo que respecta, entre otros extremos, a la valoración de la prueba, también aportada por la actora frente a la que se opone la propuesta por la demandada. Dando mayor preponderancia a aquella.

De lo que concluye, no solo la realización de la jornada ordinaria (a tiempo reducido o completa según las fechas), sino también la extra y trabajos en festivos, que concluye.

Reiterando que de la documental que cita, lo que no evidencia es que no consten probadas las jornadas en el ordinal sexto, ni otros descansos, que los ponderados en la recurrida.

No siendo tan inocua a la jornada, como pretende, la precedente sentencia de 2013, cuya conclusión de aplicación a la relación laboral existente entre los litigantes del convenio colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria, pues, si en el mismo se fija la jornada semanal en 35 horas, y la entidad pretendida la ordinaria de 40 de la actora. Necesariamente, afecta, a las conclusiones finales sobre el cálculo de jornada extra que, finalmente, pretende la actora. Y ahora, pretende compensada la demandada.

En lo relativo a las horas extra, incluyendo también desplazamiento por el empleado a fin de realizar una actividad concreta en determinado lugar, que no es el centro de trabajo el tiempo necesario al desplazamiento, tiempo de presencia o espera. A mantener dicho criterio, a la cita de doctrina suplicacional en la instancia y por el impugnante del recurso ( STSJ de Cataluña Sala Social de fecha 9-6-2011, núm. 4137/2011 ), se añade, aquí, la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social), sec. 1ª, de 23-4-2014 (rec. 51/2014 ), determinando que el tiempo de formación o desplazamiento para servicios encomendados por el empleador, impartido fuera de horas de trabajo, es tiempo efectivo de trabajo, que o bien se descansa o bien se retribuye (si bien desestima la demanda por acreditar descanso). Sin que, aquí, se haya acreditado, por la demanda su total compensación.

Conforme a la normativa aplicable, todas las horas efectivas de trabajo realizadas por la trabajadora superando la jornada máxima anual pactada en el Convenio, implican el derecho a su retribución o al disfrute de descansos compensatorios, que efectivamente lo ha sido, en la parte ya deducida en la recurrida, pero no del total de las realizadas.

Reconocido en la instancia, la realización de horas extraordinarias, en los desplazamientos, viajes, y en la asistencia a cursos, ferias y exposiciones, y que parcialmente se han compensado (12 días), con descanso. Se considera por la sala, que obtenido el relato de la instancia, por los indicios probatorios aportados por la actora acreditativos de la realización de dichas horas extras, no siendo exigible, como arriba se ha expuesto, en dicho trámite otra más detallada o precisa. Como sí en el extraordinario recurso formulado.

Como es sabido, en términos generales, es a la parte que reclama (actora), a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC , que impone la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas.

Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS/IV de 3 de febrero -EDJ 1990/1020 -, y 10 de mayo de 1990 -EDJ 1990/4951 -, y 22 de diciembre de 1992 -rec. 40/1992 -, entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

En este litigio, la Juzgadora de instancia, ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en las actuaciones, llega a la conclusión de que se ha producido esa prueba de las horas extraordinarias realizadas, prácticamente, durante todas las mensualidades reclamadas, en los viajes realizados y actos a consecuencia de su trabajo. Tratándose, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

Pero, si para facilitar tal prueba la Ley prevé mecanismos, como son establecer la obligación de la empresa de registrar día a día la jornada de cada trabajador, totalizándola en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, 'entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente' a tenor del artículo 35.5 del ET , que se convierte en un derecho para éste, en los términos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (rec. 63/2003 ). Y, el incumplimiento de esta obligación no justifica por sí solo la realización de las horas extraordinarias, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios, cuya acreditación exige que el trabajador aporte indicios probatorios suficientes para demostrar la superación de la jornada laboral ordinaria.

Ahora bien, tratándose de horas extraordinarias realizadas fuera del centro de trabajo (en desplazamientos y viajes), difícilmente puede la empleadora efectuar un registro de dichas horas, correspondiendo su acreditación al trabajador, cosa que ha hecho. Al menos indiciariamente, sin prueba practicada de contrario que sirva para desvirtuar tal justificación.

Por todo ello, la falta de éxito de la revisión fáctica propuesta en el recurso lleva necesariamente a la desestimación de este motivo por infracción de normas, sobre jornada máxima y horas extraordinarias.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que a efectos de distribución de la carga de la prueba respecto de las horas trabajadas, el artículo 217 de la LEC , dispone que el órgano judicial debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Esto significa que si de manera injustificada la empresa deja de aportar al proceso, a pesar de haber sido requerida para ello, los registros diarios de la jornada del trabajador, o no los ha realizado, habrán de tenerse por ciertas las horas que el trabajador alegue haber prestado servicios, mientras que la empresa presenta tales registros los datos resultantes de los mismos habrán de ser tenidos por ciertos, salvo que se acredite que no es así.

En el presente supuesto no han sido aportados al proceso registros de jornada del artículo 35.5 del ET ; únicamente, se entrega documental para la acreditación del exceso por otros cauces, razón por la cual esta Sala considera que no se ha infringido el precepto denunciado.

Finalmente, debemos reseñar que el invocado art. 217 LEC no es de carácter sustantivo, únicos preceptos a que alude el apartado c) del art. 193 de la LRJS , sino procesal y relativo a la valoración de la prueba. Caso de que, tal como se evidencia en las líneas del recurso, el empresario esté disconforme con los datos fácticos extraídos a partir de la valoración de la prueba, la vía adecuada para combatirlo era el apartado b) del citado precepto procesal, y por documento fehaciente; lo que no ha logrado. Limitándose a solicitar que se atienda al cómputo aportado por la misma, prueba ineficaz a efectos revisorios.

No puede esta Sala, al tratarse de un recurso de carácter extraordinario, proceder a sustituir aquellos datos a partir de una nueva valoración del material probatorio obrante en las actuaciones, por la pretendida vía de una censura general sobre tal apreciación realizada por la instancia. Lo que nos lleva a mantener inalterado el número de horas extraordinarias que da por probadas la resolución de instancia.

Respecto de las compensadas, se declaran probadas en la instancia, en valoración de la actividad probatoria especialmente documental de la actora, con la revisión propuesta por la recurrente, que se estima probada, de la misma documental citada. Por lo tanto, la realización, no solo de la jornada exigible (que niega sin tal prueba fehaciente la recurrente), sino el exceso no compensado. Luego, la retribución es la extra que pretende la demandante, con la rectificación del mayor número de horas de descanso compensado, por los 12 días (11 a jornada reducida y uno a jornada completa), que se obtiene del referido relato, por el incontrovertido precio de la hora valorado.

Días que se han disfrutado en jornada reducida, de 5,25 horas/día (75% de la jornada de 35 horas semanal), y 7 horas por la completa. Que hacen un total de 64,75 horas que a razón de 29,40 € hora, suponen un total de 1.903,65 €, deducibles en lugar de las 41 computadas en la recurrida (de mismo folio 27 de las actuaciones), que evidentemente acreditan, como antes se ha expuso, parcialmente, el error postulado por la recurrente. Siendo deducibles, por ello, 698,25 € más, de los calculados en la instancia.

Y, una vez realizado el exceso de jornada que pretende, en atención a los artículos 35.5 del ET y Convenio aplicable, no es incumbencia del trabajador sino un derecho del mismo, su compensación en descanso o pago. Sin que sea oponible a su reclamación, déficit probatorio alguno. Sino más bien, es la entidad demandada la que no acredita fehacientemente en su recurso, la menor jornada realizada o la compensación total del exceso, que postula.

Sin que un pretendido exceso de jornada sobre lo previsto en convenio, una vez justificada su real ejecución, sirva, tampoco para deducir otras cantidades. Pues, es la entidad demandada la que gestiona el servicio en que se empleaba la actora, la que tiene posibilidad de su compensación en el plazo previsto convencionalmente. Y, está en lo que constituye su competencia, alejada de la disponibilidad de la trabajadora, de comprobación de la veracidad en el expediente previo de las afirmaciones del trabajador, sobre exceso de jornada. Que ya debieron ejecutar en los plazos que dispone el convenio, para su compensación, sin necesidad de esperar a su reclamación.

Y, lo único declarado probado, es que la entidad empleadora de la actora, que ha gestionado un servicio que excede de la jornada ordinaria exigible y la que puede y debe compensar preferentemente con descanso, no ha justificado en la litis que lo fuera en descanso. Hecho que incumbe probar, por ser obstativo del pago a la entidad que lo opone, en aplicación del art. 217 de la LEC .

Por lo que el recurso no puede prosperar, salvo en la rectificación de las horas compensadas arriba expuestas, que es ligeramente superior (64,75 en lugar de 41 horas).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓN COMILLAS DEL ESPAÑOL Y CULTURA HISPÁNICA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 14 de noviembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por D.ª Socorro contra la entidad recurrente, en reclamación por contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el único aspecto de fijar la cantidad debida en concepto de jornada extraordinaria no compensada con descansos, en la cuantía de 5.895,35 €, en el periodo abril a noviembre de 2012, inclusive.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá presentarse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La demandada recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0152/15, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.