Sentencia SOCIAL Nº 336/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1170/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001170/2016

NIG: 3803844420160002394

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000336/2017

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000322/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A. RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO

Recurrido Vicente LUIS TALLO CABRERA

FOGASA FOGASA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de abril de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001170/2016, interpuesto por D./Dña. PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A., frente a Sentencia 000401/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000322/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Vicente , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria , el día 18/7/2016 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Vicente inició su relación laboral con la empresa demandada PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A., el 18 de octubre de 1999, mediante

contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de jefe de cocina y con un salario bruto diario prorrateado de 139,23 euros. (folios 65 a 70)

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho conforme)

TERCERO.- El 26 de febrero de 2016, la empresa demandada entregó al trabajador carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, fundamentado en la comisión de una falta muy grave recogida en los artículos 40.2 del Estatuto Marco para la Hostelería quot;(...) ya que tanto al uso de llaves que no deberían estar en su poder, como el irregular procedimiento de traspaso de mercancías, suponen incumplimiento de órdenes e instrucciones de la empresa en el ejercicio regular de sus facultades directivas y una manifiesta transgresión de la buena fe contractual toda vez que tales traspasos de mercancías no pueden hacerse sin cumplir con el procedimiento expresamente establecido para ello, ya que de otro modo se estaría bien sustrayendo mercancía sin autorización, bien encubriendo su sustracción al eludir las medidas de control establecidas para evitar tales consecuencias, o cuando menos produciendo un perjuicio al departamento de Cocina del Hotel Guayarmina, que veía incrementarse sus costes de producción en beneficio del departamento de Cocina del Hotel Bahía, todo ello de forma fraudulenta, habiéndose además prevalecido para la realización de tal actividad de su posición de confianza y superioridad, implicando a unos subordinados para que actuaran siguiendo sus instrucciones incumpliendo las normas e instrucciones de la empresa y en unas horas y circunstancias no habituales precisamente para eludir la posibilidad de controles o que pudiera ser detectada su irregular actuación (...)quot;. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido el contenido de la carta de despido en este hecho probado. (folios 4 a 7)

CUARTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería para la provincia de Santa Cruz de Tenerife, así como en el Estatuto Marco para la Hostelería. (hecho conforme)

QUINTO.- En fecha 26 de febrero de 2016 se le abonó el importe bruto de 6685,91 euros, en concepto de liquidación por cese, que incluía tanto la paga extra de Mayo, como la parte proporcional de paga extra de Navidad y la parte proporcional de vacaciones. (folio 65)

SEXTO.- El actor prestaba servicios como Jefe de Cocina del Hotel Guayarmina, propiedad de la empresa demandada, hasta que fue trasladado al Hotel Bahía Princess, donde prestaba servicios como Jefe de cocina, hasta la fecha del despido. (hecho no controvertido)

SÉPTIMO.- Consta en autos un parte de trabajo diario, de fecha 16 de febrero de 2016, en el cual D. Emilio y D. Jon , vigilantes de seguridad, hacen constar que a las 05:35 horas son requeridos por el Director de ambos Hoteles del Grupo, D. Ruperto , para acudir al Hotel Bahía por la zona del garaje, informándoles de que dos empleados del Hotel Bahía (D. Juan Manuel y Dña. Teodora ) habían sacado del departamento de Economato el material que se adjunta en el listado facilitado por el jefe de compras, habiendo sido sorprendidos in fraganti por D. Cipriano (secretario del comité de empresa del Hotel Guayarmina) y por D. Claudio

(jefe de compras). Se devuelve el material al hotel de origen. Se hace constar la existencia de cuatro llaves en un llavero verde con el nombre escrito de Bahía, en poder de las dos personas (empleados) que retiraron dicho material del economato. Se hace constar que las llaves originales del economato que se encuentran depositadas en un sobre en la

recepción del Hotel Guayarmina. (folios 81 y 82)

OCTAVO.- Consta en autos fotografías de D. Juan Manuel y de Dña. Teodora accediendo a la cocina del Hotel Guayarmina y retirando el interior de la misma los siguientes productos:

carrillada de cerdo: 30,38 kilos

chuletas cortadas de cerdo 80 gr.: 25,06 kilos

cinta de lomo adobada cortada 140 gr.- filete: 25,10 kilos

cinta de lomo fresca: 22,78 kilos

cita de lomo fresca cortada 140 gr.-filete: 25,06 kilos

jamón fresco con pata y con piel (manita cortada): 11,8 kilos

solomillo de cerdo: 14,2 kilos

salchicha inglesa: 18,16 kilos.

(folios 83 y 87 a 90)

NOVENO.- Existe un protocolo de traspasos de productos entre la cocina del hotel bahía y la del Hotel Guayarmina, que requiere en primer lugar, poner en conocimiento d ella situación al Jefe de cocina, posteriormente rellenar un formulario de traspaso y, a continuación, entregar dicho formulario al jefe de cocina del Hotel de cuya cocina se requiere la retirada de productos.

El 16 de febrero de 2016 no se llevó a cabo dicho protocolo.

DÉCIMO.- Consta en autos declaraciones firmadas tanto por D. Juan Manuel como por Dña. Teodora , en el que reconocen haber acudido a la cocina del hotel Guayarmina a retirar productos sin respetar el protocolo, por orden del Jefe de Cocina, D. Vicente . (folios 114 a 115)

DÉCIMO PRIMERO.- La empresa demandada sancionó a D. Juan Manuel y a Dña. Teodora con suspensión de empleo y sueldo. (folios 56 a 59)

DUODÉCIMO.- D. Vicente no se dirigió a Dña. Teodora ara que acudiera a la cocina del hotel Guayarmina el 16 de febrero de 2016, siendo D. Juan Manuel quien le indicó que lo acompañara a trasladar una mercancía por orden del Jefe. Una vez hubieron llegado al economato del Hotel Guayarmina, D. Juan Manuel le indicó que las órdenes eran 'coger de lo que más cantidad hubiera'. En otras ocasiones, Dña. Teodora ha efectuado los traspasos conforme al protocolo interno.

DÉCIMO TERCERO.- D. Juan Manuel tiene la condición de representante

de los trabajadores y miembro del comité de empresa. (hecho conforme)

DÉCIMO CUARTO.- No consta acreditado que se hubieran realizado con anterioridad traspasos al margen del procedimiento interno, por orden de D. Vicente .

DÉCIMO QUINTO.- Existe un protocolo interno en los Hoteles Bahía y Guayarmina, vigente desde el 1 de marzo de 1990, en virtud del cual las llaves de todos los departamentos colocadas en llaveros plásticos e indicando a donde pertenecen, se entregarán en recepción en sobre cerrado y firmado por la persona que las entrega, registrándose en el libro correspondiente. (folio 176 a 105)

DÉCIMO SEXTO.- No consta acreditado que el actor hubiera estado sacando de la empresa de manera habitual desde hace un tiempo indeterminado cajas procedentes del almacén de la cocina del hotel Bahía hasta el garaje junto a su coche, solicitando al portero de la empresa su colaboración.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Entre las funciones del actor se encuentra la elaboración del cuadrante de turnos de trabajo del personal a su cargo. Inicialmente el actor tenía asignado el día 17 de febrero de 2016 el turno de de carnicería-mañana a desayuno. (folios 173 y 174)

DÉCIMO OCTAVO.- Se presentó el día 11 de Marzo de 2016 papeleta de conciliación ante el SEMAC por la parte actora, celebrándose el acto de conciliación el día 13 de abril de 2016, con resultado Sin avenencia. (folio 3)TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por don Vicente contra PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A. y en su consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de don Vicente llevado a cabo por la demandada el día 26 de febrero de 2016.

SEGUNDO: Condeno a PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A a que, a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien les abone una indemnización en la cuantía de 96.033,89 euros . Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día 26 de febrero de 2016 y no se generarán salarios de tramitación.

Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 26 de febrero de 2016 hasta la fecha de efectiva readmisión, a razón de 139,23 euros día, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual. En caso de optar por la readmisión de la trabajadora, procede imponerle una sanción por falta grave tipificada en el artículo 33b apartado 5 del convenio colectivo de aplicación, con suspensión de empleo y sueldo por un periodo de hasta quince días.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 6/4/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia la empresa PROMOTORA HOSTELERA CANARIA, S.A., en base a lo siguiente:

1.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , por infracción del artículo 97.2 del mismo texto legal, 218.2 de la LECivil , 120.3 y 24.1 de la CE , solicitando reponer los autos al estado anterior al dictado de la sentencia.

2.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por infracción del artículo 54 del TrLET , y el 40 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, por inaplicación en relación con las normas interpretativas que fija el Código Civil para las normas y los contratos.

3.- Al amparo del artículo 193, apartado C, por infracción de los artículos 20 y 54 del TrLET y el 40 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, en relación con las normas interpretativas que fija el Código Civil para las normas y los contratos.

SEGUNDO.- En primer lugar, corresponde analizar la nulidad invocada, pues la estimación de la misma impediría a esta Sala entrar en los demás motivos de recurso y devolvería los autos al juzgado de procedencia a fin de subsanar las infracciones procesales denunciadas.

Sostiene la parte demandada que se ha ocasionado indefensión al recurrente, toda vez que no expresa la sentencia los razonamientos que le llevan a la conclusión alcanzada, lo que debe suponer la nulidad de la sentencia, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento del dictado de la sentencia. Entiende que se infringe en la sentencia el deber de expresar los razonamientos que conducen a la valoración de la prueba del testigo don Juan Manuel . Sostiene que únicamente consta en la sentencia la valoración de su testifical para decir que no se prevalió de su condición de superior jerárquico porque el testigo es representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa.

Sin embargo, la lectura de la sentencia permite considerar errónea tal afirmación del recurrente. El fundamento de derecho quinto, en su párrafo tercero in fine, señala; Por su parte, D. Juan Manuel si indicó haber recibido órdenes expresas de su jefe de cocina para que acudiera a las neveras del hotel Guayarmina y 'le pegaran un buen viaje a la cámara', de forma que trajera aquellos productos de los que mayor cantidad hubiera. Ahora bien, tales manifestaciones son vertidas por un trabajador implicado en los hechos que, además, ostenta la condición de representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa....

No es sólo la condición de representante de los trabajadores y miembro del Comité de empresa las circunstancias que siembran dudas en la juez de instancia, sino también el hecho de que las formule un trabajador implicado en los hechos.

Y en el fundamento de derecho sexto refiere: De este modo, dicha declaración no reúne los requisitos de objetividad e imparcialidad, a fin de constituir prueba suficiente para imputar los mismos al trabajador, pues se trata de la declaración de un trabajador que fue sorprendido realizando un traspaso de mercancía de madrugada, al marguen de los procedimientos internos necesarios para su realización; por lo que tiene un claro interés en los hechos, resultando beneficiado con la imputación de los mismos a su superior jerárquico a fin de eludir o, cuando menos minimizar las consecuencias disciplinarias derivadas de dicha actuación.

En relación con la nulidad tiene declaro esta Sala que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española Legislación citada CE art. 24 , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 74.1 ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal Legislación citada LRJS art. 202.2 ( artículo 202.3 Legislación citada LRJS art. 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a Legislación citada LRJS art. 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 202 , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo

La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al de la celebración del juicio oral por la indebida falta de práctica de prueba o por infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal.

En este sentido, esta Sala comparte el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 septiembre 2005 , cuando señala que 'son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional', como antes ya hemos expuesto, de tal forma que siendo la declaración de nulidad un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no procede en este caso concreto y a la vista de sus especiales circunstancias llevarlo más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución - artículo 24 Legislación citada CE art. 24 .1.- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento.

Sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986 ), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis; pero de la sentencia, sólo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes -en la demanda y reconvención, en su caso-, aunque no lo haga en su fundamentación. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en « incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en « incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en « incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

La jurisprudencia ( SSTS de 4 de marzo de 1992 , 1 de julio de 1997 , 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000 ) por su parte, nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

El juzgador de instancia es soberano para la valoración de la prueba testifical y no le es dable a la Sala proceder a un nuevo estudio de la misma, pues el recurso de suplicación no abre ninguna segunda instancia, sino que es un recurso de carácter extraordinario, de naturaleza casi casacional, y de tipo eminentemente jurídico, en el que el estudio de las normas jurídicas aplicadas ha de partir en todo caso del relato de hechos probados de la sentencia de instancia salvo que prosperara un motivo de revisión de hechos planteado correctamente al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -lo que, como se ha indicado, no es el caso-.

La denuncia de indefensión y de quebrantamiento de la presunción de inocencia solamente podría acogerse si resultara que se ha estimado la demanda sin que la parte demandada hubiera desplegado prueba alguna, o si la sentencia de instancia hubiera omitido en la fundamentación jurídica recoger los razonamientos que han llevado al juzgador a o concluir que determinados hechos han quedado acreditados ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

La juez de instancia es la que con inmediación practicó la prueba testifical, después de la misma no alcanzo la convicción necesaria para considerar probado que don Vicente le diera la orden a don Juan Manuel y llega a esa convicción no sólo porque fuera representante y miembro del Comité de Empresa sino porque estaba implicado en los hechos (lo cogieron in fraganti). Además añade la falta de objetividad e imparcialidad por estar implicado en los hechos y favorecer mantener que fue el jefe de cocina el que le dio la orden.

A juicio de esta Sala no era necesario ninguna argumentación extra para conocer los motivos que llevan a la juez de instancia a rechazar la total credibilidad del testigo, y de la lectura de la sentencia el recurrente puede sacar esas mismas conclusiones, no causándole ninguna indefensión.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por infracción del artículo 54 del TrLET , y el 40 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, por inaplicación en relación con las normas interpretativas que fija el Código Civil para las normas y los contratos, solicita el recurrente la revocación de la sentencia de instancia.

Se sostiene en este motivo del recurso que pese a que los hechos probados deben mantenerse inalterados, con los mismos se debe concluir que el actor, don Vicente cometió la falta muy grave tipificada en el 40.2 del Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, así como el artículo 54.d.d) del Estatuto de los Trabajadores . Entiende por tanto, que el actor cometió fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Conforme señala la jurisprudencia la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

La STS de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987 , 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 , indica que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista,desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo .

En el inalterado electo de hechos probados, no consta ninguno que diga don Vicente mando al cocinero y a la auxiliar la cocina del Hotel Guayarmina, al contrario consta que a esta última se lo dijo el cocinero, ni consta que les haya dado las llaves para ir.

No se puede extraer tampoco de los fundamentos de derecho ningún hecho al respecto con valor de hecho probado. Refiere la sentencia aún cuando se entendiera probada la implicación del actor en tales hechos; lo que evidencia que no lo consideraba probado la juez de instancia.

Ahora bien, si considera probado que el actor estaba en posesión de las llaves de la cocina del Hotel Guayarmina infringiendo el protocolo, pero considera que esta falta puede ser sancionable como falta grave conforme al artículo 41.5 del Acuerdo Estatal del sector de la Hostelería que refiere: El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebrantamiento manifiesto para el trabajo del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave. E incluso cita la sentencia el artículo 41.13 No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicios, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción; al referir que incluso pudo infringir el protocolo de traspasos de comida entre cocinas.

No pueden introducirse conclusiones al marguen de los hechos probados que declara la sentencia de instancia, y en los fundamentos de derecho deja claro que no consta probado que el actor diera la orden. No cabe alterar la valoración global de la prueba que hace la juzgadora por esta vía, con lo que no puede imputarse al actor fraude, abuso de confianza o deslealtad en lo que a la orden para ir a la otra cocina se refiere.

No consta tampoco ningún hecho probado sobre que conociera lo que estaban haciendo el cocinero y la auxiliar de cocina, para poder afirmar que existe un actitud permisiva por parte del jefe de cocina o una especie de culpa in vigilando. No se acreditan hechos anteriores que permitan dilucidar si ese día la mercancía iba a parar a la cocina del actor y, por tanto, debía conocer tal trasvase.

QUINTO.- Al amparo del artículo 193, apartado C, por infracción de los artículos 20 y 54 del TrLET y el 40 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, en relación con las normas interpretativas que fija el Código Civil para las normas y los contratos.

En último lugar, entiende la empresa que el hecho que declara probado la juez de instancia, esto es, que el actor estaba en posesión de una copia de las llaves, es un hecho que debe ser calificado como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En el fundamento de derecho quinto cuando habla del tema de las llaves refiere que consta cuanto menos un incumplimiento de los protocolos internos por parte del actor en relación con la tenencia de llaves, existiendo numerosas comunicaciones aportadas como prueba documental, en las que consta el protocolo a seguir en relación a la entrega de llaves en recepción, no pudiendo permanecer en poder de los empleados.

En los hechos probados se hace constar - hecho séptimo.- en base a los folios 81 y 82 que las llaves originales del economato se encontraban depositadas en un sobre en la recepción del Hotel Guayarmina y en el décimo quinto, que existe un protocolo interno en los Hoteles Bahía y Guayarmina, vigente desde el 1 de marzo de 1990, en virtud del cual las llaves de todos los departamentos colocadas en llaveros plásticos e indicando a donde pertenecen, se entregarán en recepción en sobre cerrado y firmado por la persona que las entrega, registrándose en el libro correspondiente.

Partiendo de los mismos, podemos concluir, que el actor tenía una copia de las llaves, hecho prohibido expresamente y conociendo, por tanto, tal prohibición.

No estamos ante la inobservancia del protocolo de llaves, la misma se produciría si después de utilizarla se queda la llave original sin devolverla o si no cumple con alguna de las formalidades de entregarla en sobre cerrado y firmado y registrarlo en el libro.

Lo que aquí ha ocurrido excede con mucho de una simple inobservancia del protocolo, tenemos que el actor estaba en posesión de una copia de la llave sin permiso y sin que en consecuencia, hubiera sido entregada por la empresa. Sin entrar en las consideraciones sobre qué interés tenía para poseer ilegítimamente tales llaves y que destino pretendía darles, si entiende esta Sala que tal hecho constituye un quebranto de la buena fe y la confianza que debía regir en la relación laboral entre las partes. Es difícil imaginar que el empresario, puede recuperar la confianza en un trabajador que ha sido capaz de obtener una copia ilegítima de las llaves. Si ya la empresa ha efectuado un protocolo férreo sobre las llaves y los ha puesto en reiteradas ocasiones en conocimiento de sus empleados, no se aventura esta Sala a imaginar como el empresario puede continuar manteniendo confianza en que en un futuro el trabajador no vuelva a reiterar su conducta y se haga con copia de esa o de otras llaves y las utilice con fines ilegítimos. Téngase en cuenta que el actor si siguiera prestando servicios sigue teniendo una posición privilegiada en la empresa, como jefe de cocina que es, con lo que seguirá teniendo la posibilidad de acceder a las mismas llaves u otras.

Se trata de una hecho cometido a sabiendas de la prohibición empresarial y a escondidas de la misma, y para apropiarse de un elemento tan importante como las llaves de acceso al economato.

Estas razones llevan a esta Sala a entender que este hecho es suficientemente grave para fundamentar el despido procedente del actor, por infracción de la buena fe contractual y el abuso en la confianza depositada en el actor.

No habiéndolo entendido en este mismo sentido la juez de instancia, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada, desestimando la demanda de despido y declarando procedente el mismo.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. Estimándose el recurso interpuesto por la empresa, no procede condena en costas y procede devolver al recurrente el depósito.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. PROMOTORA HOTELERA CANARIA S.A., contra Sentencia 000401/2016 de 18 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000322/2016-00, sobre Despido, con revocación de la misma y desestimación de la demanda, declarando procedente el despido del actor.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.