Sentencia SOCIAL Nº 336/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 327/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00336/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2016 0000645
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000327 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000300 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Felix
ABOGADO/A: PABLO MANUEL SIMON TEJERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez
Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido
________________________________________________ __
En Albacete, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 336/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 327/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
formalizado por la representación de D. Felix , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Guadalajara, de fecha 26-10-2016 , en los autos número siendo recurrido Instituto Nacional de la
Seguridad Social y por la Tesorería General de la Seguridad Social y en el que ha actuado como Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por D. Felix , frente a Al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de la pretensión deducida en su contra por la parte actora.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: 1º.- Que la parte actora D. Felix , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1957, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General.

2º.- Que la profesión habitual de la demandante, es la de 'jardinero', prestando servicios en el Ayuntamiento de Jadraque, del 25 de marzo de 2015 al 24 de septiembre de 2016, habiendo estado contratado como Alumno -Trabajador para el Taller de Empleo 'Recuperación paisajística y Entorno sostenible' financiado por el Fondo social europeo en las siguientes fechas y realizando las funciones de, operaciones básicas en viveros y centros de jardinería, podador restaurador arbóreo, operaciones auxiliares para la producción y mantenimiento de plantas de viveros y centros de jardinería, operaciones auxiliares para la instalaciones de jardines ,parque y zonas verdes, operaciones básicas para la instalación de jardines, parques y zonas verdes, y operaciones auxiliares para el mantenimiento de jardines, parques y zonas verde- operaciones básicas para el mantenimiento de jardines, parques y zonas verdes 3º.- Que el actor solicitó su declaración de Incapacidad en 20-06-2016, tramitándose el correspondiente expediente administrativo, se practicó el preceptivo reconocimiento médico por el EVI en fecha de 03-02-2016, emitiéndose el correspondiente Dictamen Propuesta en la 09-02-2016, proponiendo, 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' , dictándose por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha 18-02-2016, Resolución Administrativa desestimatoria, '... Por no alcanzar las lesiones que padece un gado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 30/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición...'.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación Previa, por correo administrativo, en 30-03-2016, y tras emitirse nuevo Dictamen Propuesta por el EVI en 19-04-2016, fue expresamente desestimada mediante Resolución Administra de fecha 31/03/2016.

4º.- Que la profesión habitual del actor, es la de 'jardinero'. Encontrándose, en situación de desempleo.

5º.- Que la demandante acredita las siguientes : 'stacest inferoposterior por oclusión trombotica CD proximal tratada con pami exitosa. Buena clase funcional actualmente.Canal estrecho lumbar'.

Las cuales, en la fecha del hecho causante, no le ocasionaban limitaciones para su profesión habitual.

6º.- Que la Base Reguladora mensual no controvertida de la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 777,05€, y de la Incapacidad Permanente Parcial 764,40€. Siendo los efectos de la Incapacidad Permanente Total de 09/02/2016.

7º.- Que por Resolución Administrativa en fecha 28-03-2016, de la CONSEJERIA DE BIENESTAR DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, se le reconoció al demandante, un grado de discapacidad del 42%, con carácter definitivo. Dándole 0 puntos, por necesidad del concurso de tercera persona, y 2 por baremo de movilidad.

8º.- Que la demandante solicita se dicte sentencia por la que se le reconozca en situación de Incapacidad Permanente Total, y subsidiariamente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual de jardinero, por enfermedad profesional.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, con el concreto contenido que se expresa en la versión que se ofrece en el desarrollo del motivo examinado.

Como establece la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rec. 251/2013 , con cita de la anterior del mismo Tribunal de 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011 , entre otras): 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; 13/07/10, rec. 17/09 ; y 21/10/10, rec. 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; y 26/01/10, rec. 96/09 )'.

En el presente caso, lo que se pretende es que se proceda por la Sala a una nueva valoración general de las mismas pruebas que ya fueron tenidas en cuenta por el Juez de instancia, sustituyendo la percepción y consideración que de ellas ya se hizo en la sentencia impugnada por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, atendiendo a aquellas que resultan más favorables a su tesis; pretensión que no puede prosperar en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes citada.

Así, la sentencia de instancia se funda en el dictamen propuesta del EVI de 09/02/2016 que a su vez se basa en el informe médico de síntesis del EVI de 03/02/2016, cuyo contenido esencial se recoge en el hecho probado quinto, que ahora se quiere modificar para recoger la distinta valoración que de las dolencias se establece en el informe médico pericial de 30/09/2016, aportado por el demandante.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción de los apartados 3 y 4 del art. 137 de la LGSS , al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, de profesión habitual alumno-trabajador para el Taller de Empleo 'Recuperación Paisajística y Entorno Sostenible' organizado por el Ayuntamiento de Jadraque (GU), realizando las funciones que se describen en el certificado emitido por dicha entidad (f. 51), padece como dolencias más significativas SCACEST inferoposterior por oclusión trombótica CD proximal, tratada con PAMI exitosa. Buena clase funcional actualmente. Canal estrecho lumbar.

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado, por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

En el presente caso, las dolencias más relevantes que padece el demandante consisten en una afectación en columna lumbar, documentada con informes médicos de los años 2013 y 2014, sin referencia alguna a afectación actual y en una oclusión trombótica de una arteria cardiaca que ha sido tratada con éxito, sin que conste que hayan quedado secuelas relevantes que impidan al trabajador la realización de las fundamentales tareas de su actividad, ni tampoco que supongan una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión; habida cuenta de que el demandante no es jardinero, como se afirma en el recurso, sino alumno- trabajador en taller de empleo, realizando actividades auxiliares y básicas de jardinería, fundamentalmente de mantenimiento de plantas en viveros y jardines, parques y zonas verdes, según el informe del Ayuntamiento antes mencionado.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la resolución de instancia, por ser conforme a derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Felix contra sentencia de 26 de octubre de 2016, dictada en el proceso 300/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0327 17 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.