Sentencia SOCIAL Nº 336/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3229/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3229/19 -Negociado H Sent. Núm. 336/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 30 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 336/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Guadalupe , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de los de Sevilla, Autos nº 833/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA
ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Guadalupe contra el INSS-TGSS, sobre SEGURIDAD SOCIAL NO INCLUIDA EN OTROS EPÍGRAFES -Grado de incapacidad-, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/03/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A Dña. Guadalupe , - mayor de edad ( NUM000 /1973), DNI NUM001 , NASS nº NUM002 y de profesión habitual auxiliar de clínica -, le fue reconocida situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, de fecha 22/09/14, en cuyo Hecho Probado Cuarto expresaba que la actora padecía síndrome de astenia crónica, fibromialgia, diabetes bien controlada, trocanteritis izquierda crónica, síndrome de Eagle, hipotiroidismo primario, trastorno adaptivo (Se da por reproducida la Sentencia a los folios 118 vuelto a 121), siendo aquella sentencia posteriormente confirmada por STSJA, sede Sevilla, de fecha 8/10/15 (folios 122 a 124).

En virtud de la sentencia precitada, el INSS le concedió a la actora prestación de IPT con base reguladora de 950,68 Euros, porcentaje del 55 % y un liquido total de 522,87 Euros (folio 107 vuelto).



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de grado (folio 116 vuelto), el INSS dictó resolución el 6/04/17 que mantuvo el grado ya declarado (folio 113).

Tal resolución partía del informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 7/02/17, - que señala diagnóstico principal de mialgia y miositis no especificado, fibromialgia un diagnostico de fátiga crónica, fibromialgia, sd. Eagle, dm larga data con control metabólico irregular, pnp sm de predominio motor leve (eng de 2014) rd no proliferativa, hipotiroidismo controlado, aceptablemente con tto, evnetroplastia con malla, unas limitaciones que no se acreditan limitaciones permanentes que permitan en el momento actual de modificar grado ya reconocido por sentencia, y una evaluación de mismo grado (folios 94 a 95 vuelto) -, y del dictamen propuesta del EVI de fecha 7/03/17, - que fija mismo cuadro clínico y limitaciones que el informe de revisión y propone mantener el grado de incapacidad permanente total (folio 62) -.



TERCERO.- Frente a la anterior resolución, la parte actora presentó reclamación previa el 5/05/17 (folios 6 a 8 y 101 y vuelto), que fue desestimada mediante resolución del INSS del 12/07/17 (folios 9 y 100 vuelto), por lo que se interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



CUARTO.- Consta en autos: 1.- Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas del H. Virgen del Valme de fecha 7/10/16, que alude a un juicio clínico de parestesias faciales bilaterales, algia facial derecha, posible neuralgia sintomática-sd Eagle, polineuropatía diabética (folio 63 y vuelto).

2.- Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas del H. Virgen del Valme de fecha 31/10/16, que alude a un juicio clínico de DM 1, hipotiroidismo 1º autoinmune, retinopatía diabética no proliferativa (folio 67 y vuelto).

3.- Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas del H. Virgen del Valme de fecha 3/11/16, que alude a un juicio clínico de síndrome de Eagle, neuropatía diabética, fibromialgia, sd fatiga crónica (folio 66 vuelto).



QUINTO.- En el momento de la valoración, la demandante presentaba fibromialgia, fátiga crónica, DM 1 larga data con control metabólico irregular, retinopatía diabética no proliferativa y polineuropatía diabética, síndrome Eagle, pnp sm de predominio motor leve (eng de 2014) hipotiroidismo 1º autoinmune controlado aceptablemente con tto, evnetroplastia con malla, parestesias faciales bilaterales y algia facial derecha'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO.- Se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria 26ª de la citada norma, sosteniendo que el grado de incapacidad que ha de otorgarse a la actora ha de ser el de incapacidad permanente absoluta, por cuanto el cuadro clínico que determinó el reconocimiento de la Incapacidad permanente total en 2014 tiende al empeoramiento, resultando la actora solo beneficiaria de tratamiento paliativo, tratándose de lesiones crónicas, con un agravamiento claro.

Y tras citar varias sentencias del TS y de Tribunales Superiores de Justicia, concluye que el simple hecho de que las lesiones ya padecidas en 2014 por su propia evolución han tendido al empeoramiento, justifica el reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta que postula; ya que las limitaciones que presenta, le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, y no solo para su profesión de auxiliar de clínica.

Por razones temporales resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16.

Dicha Ley define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, a la actora se le reconoció una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de clínica por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, confirmada por Sentencia de la Sala del TSJA, Sevilla, de 8 de octubre de 2015 (Recurso 1420/15) con el siguiente cuadro clínico: 'síndrome de astenia crónica, fibromialgia, diabetes bien controlada; trocanteritis izquierda crónica; síndrome de Eagle; hipotiroidismo primario; trastorno adaptativo.; con limitación para 'actividades que requieran moderado esfuerzo y responsabilidad, carga de pesos, movilización repetitiva y sobrecarga del raquis y miembros superiores, trabajos en altura o peligrosos, y bipedestación o deambulación prolongadas'.

Iniciado expediente de revisión de grado por agravación es desestimada por Resolución del INSS de 6-04-17, que mantuvo el mismo grado de IPT ya reconocido, con base en el Informe Médico de síntesis de 7-02-17, a saber: 'Fatiga crónica, fibromialgia, sd. Eagle, Diabetes Mellitus larga data con control metabólico irregular; PNP. SM de predominio motor leve (eng de 2014), RD no proliferativa, hipotiroidismo controlado, aceptablemente con tto, eventroplastia con malla.

En el citado Informe de revisión se indica que 'no se acreditan limitaciones permanentes que permitan en el momento actual de modificar grado ya reconocido por sentencia'.

La sentencia recurrida, comparando ambos cuadros residuales, concluye que no se infiere la existencia de significativas diferencias agravatorias suficientes para determinare la agravación sustancial del estado incapacitante instada por la parte actora, y por ende, para justificar el cambio de grado de incapacidad pretendido; añade que no se constata el estado/puntos de la fibromialgia, y que el hipotiroidismo está controlado aceptablemente con tratamiento, con lo que la actora puede realizar actividades sedentarias y livianas, no afectadas por los requerimientos funcionales que tiene contraindicados.



TERCERO.- Es el art. 200 de la LGSS el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que se apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, poniendo en relación los cuadros secuelares de 2014 (el que determinó el reconocimiento de una IPT) y 2017, se aprecia que ya en el momento de reconocerse la IPT, la clínica que la actora presentaba le provocaba, según refiere la Sentencia de esta Sala de 8-10-15 'limitaciones para actividades que requieran moderado esfuerzo y responsabilidad, carga de pesos, movilización repetitiva y sobrecarga del raquis y miembros superiores, trabajos en altura y peligrosos, y bipedestación y deambulación prolongadas.' Y con base en dichas secuelas y limitaciones, la Sala concluía que la actora estaba capacitada para seguir realizando tareas que sean fundamentalmente sedentarias, precisen sólo el empleo de esfuerzos livianos, y sean sencillas, es decir, que no la sometan a niveles elevados de estrés elevados ni requieran elevados niveles de responsabilidad.

En el momento de la revisión que aquí analizamos, no se acreditan otras limitaciones permanentes que permitan modificar el grado ya reconocido por sentencia, y en tal sentido el INSS mantuvo el mismo grado de Incapacidad permanente total, y la sentencia recurrida avaló tal mantenimiento, señalando que no existían diferencias cualitativas y cuantitativas como para acoger la pretensión revisora; conclusión que esta Sala debe mantener al no haber resultado desvirtuada por ninguna de las circunstancias alegadas por el recurrente.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Pues no existen datos que revelen que se haya producido una agravación con entidad suficiente para determinar un superior grado de incapacidad; manteniéndose por tanto las mismas limitaciones que determinaron el reconocimiento de la IPT.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Guadalupe contra la sentencia de fecha 14/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre - SEGURIDAD SOCIAL NO INCLUIDA EN OTROS EPÍGRAFES- Grado de Incapacidad- formulada por Dª Guadalupe contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.