Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00336/2021
Nº AUTOS: DEMANDA 47/2021
SENTENCIA
En Oviedo, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno
Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 47/2021 sobre despido y CANTIDAD, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Doña Coro, que comparece representada por el Letrado Don Alfonso Lago Rayón, y de otra, como demandada, la empresa PROSEGUR SOLUCIONES S.A.,que comparece representada por el Letrado Don Felipe A. Rubio González, con intervención del MINISTERIO FISCALque no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 22 de enero de 2021 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia contra las referidas empresas, en la que tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que se declarare la nulidad, o subsidiaria improcedencia, del despido realizado el 3/12/2020 ; así como se condene a la demandada al pago de 2.086,88 euros adeudados a la trabajadora, así como indemnizarla por vulneración de sus derechos fundamentales en la cuantía de 6.251,00 euros con el resto de consecuencias legales.
SEGUNDO.-Previa subsanación de los defectos advertidos, por Decreto de 19 de febrero de 2021 se admitió la demanda, señalándose el 12 de mayo de 2021 para el acto de la conciliación, y en su caso, juicio.
TERCERO.-Intentada la conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, concluyó sin avenencia. Abierto el acto del juicio, celebrado en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda. Se opuso la demandada en los términos que constan en la grabación audiovisual. No compareció el Ministerio Fiscal, pese a haber sido citado en legal forma. Recibido el juicio a prueba, se practicó por su orden, la propuesta y admitida, documental que figura en las actuaciones y testificales. La parte actora insistió en la práctica de la prueba interesada con carácter anticipado, que se acordó como diligencia final. Con suspensión del plazo para dictar sentencia, se practicó la prueba solicitada, y de conformidad con el art 87.6LJS, se puso la prueba a disposición de las partes y se le dio plazo para alegaciones sobre la prueba con el resultado que obra en autos. Quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.-La trabajadora Doña Coro, con DNI NUM000, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR SOLUCIONES S.A. con CIF A82693391, dedicada al comercio al por menor (alarmas), en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo , desde el 3 de junio de 2019 (indiscutido),para prestar servicios como Personal de Ventas (G. profesional 4), en el centro de trabajo sito en Siero (cláusula 1ª). En la cláusula séptima se fija como Convenio Colectivo de aplicación el de Prosegur Soluciones SA (BOE 11/6/2018). Se acordó retribución según convenio (salario base y pluses convenio) (cláusula quinta), Y en las cláusulas adicionales, entre otras, la de el prorrateo de las pagas extras, y retribución Variable.
Se incluyó en el contrato la siguiente cláusula sobre Productividad:se acuerda por ambas partes que el rendimiento mínimo que debe alcanzar el empleado es el siguiente: productividad media de cinco contratos firmados al mes durante tres meses consecutivos.Esta productividad está calculada con la productividad media nacional de los vendedores de dicha actividad en un desempeño normal. En el supuesto de que durante tres meses consecutivos no se alcanzaran os objetivos mínimos fijados en la presente cláusula, se podrá producir a instancias de la empresala extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art 49.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En caso de que , durante el periodo relacionado, el empleado se encuentre de vacaciones y/o con el contrato de trabajo suspendido por cualquier causa legal o convencionalmente estipulada, la productividad exigible se calculará proporcionalmente , descontando los días naturales de vacaciones y /o suspensión del contrato de trabajo. Dicho cálculo se efectuará en idénticos términos en el caso de que el empleado se encuentre en situación de permisos y licencias.
Figura en autos el contrato de trabajo de la actora, completo, como documento 2 del ramo de prueba de la empresa demandada que se tiene por reproducido.
La trabajadora disponía de coche de empresa y tarjeta monedero. Prestaba servicios de lunes a viernes en horario de 8:30 a 14:00 y de 16:00 a 19:30 (testifical). La empresa mantiene un seguimiento de la actividad de los comerciales mediante una App instalada en el teléfono móvil que indica mediante gráfica el tiempo de conexión. La actora estuvo conectada: 11:15 horas en enero de 2020; 13:10 en febrero de 2020; 15:54 en marzo de 2020; No hay datos en abril; En Mayo, 5:31 horas; en Junio, 7:15 h; en Julio, 8,5 h; en agosto, 2,46 horas; en septiembre, 4,32 horas; en octubre, 4,26 horas; en noviembre, 0,10 y en diciembre, 0,13 horas.
SEGUNDO.-Por RD 463/2020 de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19. El 18 de marzo de 2020 se publicó el Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
La empresa presentó un Expediente de ERTE por Fuerza Mayor el 30/03/2020 con efectos retroactivos de 14 de marzo que es cuando se produjo el estado de alarma. La empresa abonó a los trabajadores la mensualidad íntegra del mes de marzo de 2020. Durante la segunda quince de ese mes los trabajadores siguieron prestando servicios -con las iniciales dificultades técnicas- mediante el teletrabajo, comunicándose mediante Whatsapp y correo electrónico.
El citado expediente de ERTE fue aprobado por silencio administrativo al transcurrir el plazo máximo de 5 días que establece el artículo 22.2.c) del citado Real Decreto-ley 8/2020.
El expediente se mantuvo activo, de forma total, hasta el 09/05/2020. A partir de entontes, la empresa fue desafectando a los trabajadores, dándose por finalizado totalmente el ERTE con fecha 12/06/2020.
La actora permaneció en situación de ERTE del 14/3/2020 al 19/5/2020 según se deduce del informe de vida laboral obrante en las actuaciones.
La empresa descontó a la trabajadora el exceso de pago mes anterior (-535,10 euros) por salario de los primeros días de marzo de 2020 hasta el 14 de marzo.
TERCERO.-Durante los meses de agosto a noviembre de 2020 la actora, con puesto de trabajo de Técnico Comercial de Alarmas adscrito a la delegación de Asturias vendió 8 contratos: 2 en agosto, 4 en septiembre, 2 en octubre y 0 en noviembre. (Doc 3 empresa)
CUARTO.-La actora ha percibido los siguientes conceptos y cantidades, según resulta de las nóminas obrantes en autos (doc 7 empresa):
salario base comisiones primas paga extra Julio paga extra dic total bruto
dic-19 900 598,85 75 75 1648,85
ene-20 950 79,17 79,17 1108,34
feb-20 950 179,3 79,17 79,17 1287,64
mar-20 411,67 31,67 31,67 475,01
abr-20 0
may-20 348,33 29,03 29,03 406,39
jun-20 950 (-48,45) permiso sin sueldo 79,17 79,17 1059,89
jul-20 950 77,94 79,17 79,17 1186,28
ago-20 950 562,16 79,17 79,17 1670,5
sep-20 950 79,17 79,17 1108,34
oct-20 950 100 79,17 79,17 1208,34
nov-20 950 79,17 79,17 1108,34
dic-20 95 (-81,41) vacaciones 7,92 7,92 29,43
12297,35
QUINTO.-Mediante comunicación fechada el 31 de julio de 2020 la empresa notificó a la trabajadora que el 29 de junio de 2020 había faltado a una reunión de manera injustificada, y no había incluido en la aplicación Meta 4 las horas de ausencia de prestación laboral. Se le advertía que había de tomar las medidas oportunas para que no se repitiera o en otro caso se actuaría disciplinariamente. Se comunicaba que el escrito no constituía sanción disciplinaria. La actora firmó 'No conforme no tengo mi horario por escrito por parte de la empresa'. Se le descontaron 58,98 euros por Ausencia no justificada. (doc 4 empresa)
SEXTO.-El 10 de agosto de 2020 la trabajadora presentó denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que consta en el ramo de prueba de la actora y se tiene por reproducida. (doc 6 actora)
SÉPTIMO.-El 28 de septiembre de 2020 la trabajadora participó en un proceso de elección de representantes de los trabajadores como candidata del sindicato CSI, no resultando elegida. (doc 7 actora)
OCTAVO.-El 8 de octubre de 2020 el Jefe del Equipo de la Delegación de Oviedo Don Vicente remitió a la trabajadora el siguiente correo electrónico: ' Coro, salvo error u omisión, he comprobado que el número de ofertas a clientes presentadas por ti en lo que va del mes de octubre (1 oferta/día) es muy inferior a la media del resto del grupo (1,9 ofertas/día). Entiendo que existirá alguna razón que justifique este dato y me gustaría conocerla para poder contribuir a ponerle remedio, ya que la presentación de ofertas constituye un indicador destacado del rendimiento individual de cada comercia. Quedo a la espera de conocer tu valoración'.(doc 5 empresa)
NOVENO.-El 9 de octubre de 2020 don Vicente remitió un correo a Don Jesús Luis. Sobre Coro: ' Hola Jesús Luis. Coro hoy, con las previsiones diarias, no me indica la zona prevista de actividad. A las 12;45 su vehículo de empresa está aparcado en la c/Rebollar de Pola de Siero , cuando minutos después hablo con ella con motivo de la reunión prevista para la comunicación del plan de refuerzo específico (low performers) y me indica que está trabajando . Me indica igualmente , para justificar que ayer no remitiera el reporte de cierre de actividad obligatorio, que se encontraba mal y que se fue a casa' y que no vio mis requerimientos por wasap hasta esta mañana. Saludos'.
DÉCIMO.-La empresa remitió una carta de despido fechada el 3 de diciembre de 2020 a la trabajadora, del siguiente tenor literal:
' A la atención de Dª Coro
En Oviedo 3 de diciembre de 2020
La Dirección de esta empresa le comunica , por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de sancionarle, como consecuencia de la comisión de faltas laborales, en base a la comisión de los siguientes hechos:
· La disminución del rendimiento voluntaria y continuada en el rendimiento normal y pactado, en las funciones de su puesto de trabajo afectando la actividad normal de la empresa.
Las causas que motivan esta decisión no son otras que la constatación, tras las verificaciones realizadas por el departamento correspondiente, de que se ha detectado por la empresa , en su actividad laboral un rendimiento inferior al norma o pactado.
Se ha puesto en nuestro conocimiento que no ha cumplido con las expectativas que teníamos depositadas en usted en el momento de su contratación y, a pesar de los diversos intentos por parte de sus superiores encaminados a que cambiara su compromiso y actitud, ha mantenido un desarrollo profesional e implicación en la empresa insuficiente y en línea descendente.
Esta disminución , se objetiva en la medida en que la empresa estableció en el contrato de trabajo un rendimiento de ventas concreto de productividad y ventas, lo expuso la empresa con carácter previo a la forma y lo integró en el contrato de trabajo en la correspondiente cláusula, recogiéndose en el mismo, siendo que ambas partes empresa y usted , suscribieron, contrayendo las obligaciones extendidas en el mismo entre las que se encontraba esta exigencia.
En concreto, se establece en la Cláusula Adicional de su contrato de trabajo, página 3 de 7 , literalmente lo siguiente:
Productividad:se acuerda por ambas partes que el rendimiento mínimo que debe alcanzar el empleado es el siguiente: productividad media de cinco contratos firmados al mes durante tres meses consecutivos. Esta productividad está calculada con la productividad media nacional de los vendedores de dicha actividad en un desempeño normal. En el supuesto de que durante tres meses consecutivos no se alcanzaran os objetivos mínimos fijados en la presente cláusula, se podrá producir a instancias de la empresa la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art 49.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En caso de que , durante el periodo relacionado, el empleado se encuentre de vacaciones y/o con el contrato de trabajo suspendido por cualquier causa legal o convencionalmente estipulada, la productividad exigible se calculará proporcionalmente , descontando los días naturales de vacaciones y /o suspensión del contrato de trabajo. Dicho cálculo se efectuará en idénticos términos en el caso de que el empleado se encuentre en situación de permisos y licencias.
Si se tiene en cuenta los datos de venta de contratos de alarma realizados por usted en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2020, los resultados comerciales ejecutados por su parte son los siguientes:
* Agosto 2020 2 ventas
* Septiembre 2020 4 ventas
* Octubre 2020 2 ventas
Como vemos no alcanza la media exigida de rendimiento pactada en su contrato de trabajo, no ha alcanzado usted los objetivos mínimos, consistentes en la productividad media de cinco contratos firmados al mes durante tres meses consecutivos, y no lo alcanza por un número importante de diferencia para con la norma mínima, en dos de los meses analizados.
Si se computa asimismo, teniendo en cuenta los últimos tres meses, si se realiza la operación de análisis teniendo en cuenta los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, atendiendo a los datos de venta de contratos de alarma realizados por usted, los resultados comerciales ejecutados por su parte son los siguientes:
* Septiembre 2020 4 ventas
* Octubre 2020 2 ventas
* Noviembre 2020 0 ventas
Aun teniendo en cuenta que en noviembre usted estuvo de vacaciones, suspendida por tanto la relación laboral limitando la exigencia a los meses de septiembre y octubre de 2020, teniendo en cuenta la negativa cifra de agosto de 2020, tampoco da la cifra mínima atendiendo al cálculo de productividad pactado en el contrato, siguen sin cuadrar a pesar de ponderar las cifras en los términos de la cláusula pactada.
En una opción más favorable para usted, en la medida de que se elimina del cómputo el mes de agosto de 2020, que tuvo sólo dos ventas de contratos.
Como vemos no alcanza la media exigida, no llega a las cifras de rendimiento pactadas en su contrato de trabajo, no ha alcanzado usted los objetivos mínimos, consistentes en la productividad media de cinco contratos firmados al mes durante tres meses consecutivos.
La empresa, ante la constatación de la bajada de volumen de sus ventas mensuales, como hemos apuntado, ha tratado de revertir la situación descrita y prueba de ello son los diversos planes de mejora, acciones, propuestas y acompañamiento que sus superiores han realizado con usted. Actividad que no ha dado los resultados esperados y como vamos a ver no ha contado con su colaboración sino todo lo contrario.
Esta situación de rendimiento y productividad tan negativa por su parte, se produce cuando el resto de empleados de la delegación de la empresa en Asturias, sí llegan a las exigencias de productividad previstas en la relación laboral, entendiendo esta exigencia personalizada en cada empleado teniendo en cuenta la exigencia pactada , las suspensiones, y las salidas del ERTE individual de cada uno, y las particularidades de protección fijadas por esta excepcional medida en su caso.
· La desobediencia grave a sus superiores en materia de trabajo la réplica descortés a mando, la falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores.
La empresa ha advertido no sólo una situación de desatención por un concreto olvido de encargos, citas o reuniones sino una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones laborales ordinarias que se concretan en los siguientes hechos.
El pasado 31 de julio de 2020, la empresa le notificó por escrito que no compareció usted de modo indebido a una reunión que tenía en la empresa el pasado 29 de junio de 2020, reconoció usted que no lo hizo y se le intentaba insistir en que extremara su cuidado para que no volviese a suceder. No compareció ni lo computó como ausencia . Llama la atención de su postura que lejos de aceptar la advertencia o recordatorio reconociendo la situación , muestra su disconformidad de modo expreso y rotundo y se consigna de su parte que no se tiene ni su horario (sic).
Esta situación no es un hecho aislado sino que nos encontramos que el pasado 16 de octubre de 2020, ante la falta de ventas, su superior jerárquico en la empresa, convocó una batida en Oviedo a las 17:00 . Usted en línea con esa posición que describimos, desde el primer momento, en la reunión preparatoria, se mostró públicamente en contra de la misma . Cuestionando el horario de la actividad e insistiendo literalmente que: 'a las 19:00 como muy tarde iba a estar en casa'. Se trata de un intento de imponer límites y condicionantes a una actividad programada y adaptada a los horarios de trabajo. Se pusieron por su parte todo tipo de objeciones y se hizo públicamente ante sus compañeros , no en particular, usted pretendió boicotear la actividad y hacerlo contando con el mayor número de adhesiones entre sus compañeros, y en contra de las instrucciones de su Jefe de Equipo.
De nuevo, el pasado 8/10/2929, su jefe de equipo le puso a usted un correo con el siguiente tenor literal:
' Coro , salvo error u omisión, he comprobado que el número de ofertas a clientes presentadas por ti en lo que va de mes de octubre (1oferta/día) es muy inferior a la media del resto del grupo (1,9ofertas/día). Entiendo que existirá alguna razón que justifique ese dato y me gustaría conocerla para poder contribuir a ponerle remedio, ya que la presentación de ofertas constituye un indicador destacado del rendimiento individual de cada comercial.. Quedo a la espera de conocer tu valoración'.
Usted ni ha respondido ni atendido a este intento, en tiempo y forma, y se ha limitado 18 días después tras varios requerimientos de la empresa a aludir a este asunto sin facilitar una respuesta concreta a lo que se le pedía.
De nuevo el pasado 23 de octubre de 2020, al igual que otros compañeros, fue convocada por jefe de equipo , mediante email a una reunión de seguimiento del Plan de Refuerzo. La cita fue en Pola de Siero (zona de trabajo) a las 16:20 h Además del email de la convocatoria, enviado en los días previos, a las 15:55 h el jefe de equipo le remitió a usted un Whatsapp a modo de recordatorio, que consta recibido por usted por el doble check azul.
El jefe de equipo estuvo esperándola en zona desde las 16:15 h , pero usted no se presentó a la convocatoria. A partir de esa hora el jefe de equipo le hizo varias llamadas a su móvil de trabajo que no tuvieron respuesta. Incluso estuvo esperándola al lado de su vehículo de empresa y no apareció por allí. A las 17:00 horas, después de reiteradas llamadas sin contestación por parte de usted , procedió a continuar con su actividad programada. A las 20:03 recibió un Whatsapp por parte de usted en el que textualmente decía: ' Madre mía, Vicente, no me di cuenta de la reunión perdón'.
De nuevo, el pasado 2 de diciembre s convocó por parte del jefe de equipo a una reunión de seguimiento diario por teams y usted de nuevo no se presentó a la misma. La convocatoria era a las 9: 00h y a las 9:15 h usted le remitió al convocante un correo diciendo que no podía acceder a teams, cosa que había podido hacer con normalidad hasta la fecha. Lo atribuye a un problema con la contraseña del correo... el caso es que no se presentó y solo avisó 15 minutos después de iniciada la reunión.
Como vemos, no es que tenga un descuido un día , sino que con habitualidad incurre en ausencia a reuniones, trata de boicotear acciones de sus superiores, intenta crear un mal ambiente de trabajo, desobedecen los requerimientos de reuniones. Incumpliendo sus obligaciones de modo reiterado y tratando de minar la imagen de su superior y su actividad delante del resto de empleados de su empresa.
Todo ello, ha provocado la pérdida de confianza en su persona. Siendo que no obtiene resultados , n presenta una actitud para tenerlos, sino que muy al contrario se muestra contraria a la estrategia de la compañía y a lo requerido por ella.
En uso de la facultad sancionadora que a la empresa le concede el vigente Convenio Colectivo , así como el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, Esta Dirección ha decidido calificar los hechos como FALTA MUY GRAVE, e imponerle la sanción de DESPIDO, a tenor de los artículos 36.3, 36.10 y 37 3 c de nuestro convenio colectivo , la cual surte efectos con fecha 3 de diciembre de 2020.
Asimismo le informamos que en el plazo máximo de 15 días naturales desde la fecha de efectos de la baja tendrá a su disposición la liquidación y finiquito de la relación laboral que le pudiera corresponder en nuestras oficinas de Oviedo , debiendo hacer entrega de los útiles , prendas de trabajo, documentos, etc. que pueda tener en su poder y sean propiedad de aquellas. Rogamos firme el duplicado de esta carta como prueba de la notificación. Le saluda atentamente. Dpto. Relaciones Laborales Prosegur Soluciones S.A'
UNDÉCIMO.-Disconforme la trabajadora, formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 29 de diciembre de 2020. El acto fue celebrado el 20 de enero de 2021 y concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada.
DUODÉCIMO.-Se interpuso demanda ante los Tribunales el 21 de enero de 2021, solicitando la declaración judicial de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración, más las cantidades adeudadas.
DÉCIMO SEGUNDO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.
DÉCIMO TERCERO.-La empresa adeuda a la trabajadora 1042, 80 euros.
DÉCIMO CUARTO.-Figura en autos informe de la Inspección de Trabajo de 1 de marzo de 2021, del siguiente tenor literal:
'En fecha de 09 de febrero de 2021 se remite por esta Inspectora de Trabajo Oficio dirigido a la empresa Prosegur Soluciones S.A. solicitando información sobre cada uno de los temas que han sido planteados ante esta Inspección de Trabajo por Dña. Coro.
En fecha de 22 de febrero se envía la información solicitada por esta Inspectora de Trabajo, documentación y aclaraciones convenientes realizadas por quien ocupa en la empresa el cargo de Gerente de Relaciones Laborales de la Zona Norte (obra documentación en el expediente).
Revisada dicha documentación e información facilitada, se informa a la interesada sobre las aclaraciones realizadas por la empresa Prosegur Soluciones S.A.
o El 13-03-2020 se decretó por el Gobierno de España y entró en vigor el estado de alarma, que impedía la movilidad y toda actividad no esencial, motivo por el cual desde esa fecha la plantilla quedó confinada en sus domicilios, no pudiendo seguir realizando sus funciones con normalidad. En fecha de 30-03-2020 la empresa presenta ERTE por fuerza mayor con efectos retroactivos al 13 de marzo. El expediente fue aprobado por silencio administrativo transcurrido el plazo máximo establecido de cinco días. La empresa efectuó el pago de la nómina de marzo, llegada la fecha de abono, ante la incertidumbre de la situación y a la espera de la resolución del ERTE. Por tanto, los trabajadores perciben en el periodo de 13 a 31 de marzo tanto el salario abonado por la empresa como la prestación de ERTE. Abonada la prestación derivada de la suspensión de las relaciones laborales (no se realiza trabajo y no se devengan salarios), la empresa procede a ir descontando ese importe salarial de forma prorrateada en las nóminas subsiguientes a la reincorporación de los trabajadores. No se aprecia por la Inspectora de Trabajo que suscribe irregularidad en esta actuación de la empresa.
o En relación a la forma de cálculo de las comisiones abonadas a los trabajadores, artículo 7.a del Convenio Colectivo , se informa a esta Inspectora de Trabajo que, el Plan de comisiones se establece de manera anual, y es aprobado tanto por la representación legal de los trabajadores como por cada una de las personas trabajadoras. Aporta la empresa al efecto y obra en el expediente el Plan vigente actualmente.
o En cuanto al material de protección frente al Covid-19 informa la empresa que se facilita a los trabajadores mascarillas higiénicas, gel hidro-alcohólico y guantes de vinilo/nitrilo, indicando además que para facilitar las cosas los trabajadores tienen autorización para adquirir por sí mismos y repercutir en sus gastos, el material que precisen. Se adjunta ficha de las mascarillas higiénicas reutilizables que se distribuyen por el Departamento de Prevención.
o Por último, le informo que las reclamaciones salariales derivadas de discrepancias en las cuantías, y que se plantean en el escrito presentado con un carácter general, deberán ser formuladas por los trabajadores afectados en su caso, ante los órganos competentes del orden jurisdiccional social, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2.a de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
DÉCIMO QUINTO.-Figuran en autos los Planes de Comisiones Comerciales de Alarmas, correspondientes a los años 2019 y 2020. Fue aceptado por la actora mediante correo electrónico de 25 de agosto de 2020
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en el anterior relato fáctico han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada a propuesta de las partes, especialmente la documental que se indica y la testifical, conforme a las reglas de la sana crítica, a los que deben unirse los extremos concretos precisos para resolver la controversia que se consideran fijados porque las partes no los discuten.
SEGUNDO.-En síntesis, sostiene la trabajadora que el despido sufrido es nulo por vulneración de derechos fundamentales, en concreto el de garantía de indemnidad que forma parte del contenido básico de la tutela judicial efectiva protegida en el artículo 24 de la CE, por encubrir una represalia ' por haber denunciado la situación de incumplimientos en la empresa ante la Inspección de Trabajo, haberse presentado a las elecciones sindicales o haberse negado a imposiciones legales que la trabajadora entendía ilegales'. Subsidiariamente, entiende que el despido resulta improcedente pues en modo alguno se acreditan los motivos alegados como causa del despido. Reclama asimismo la cantidad de 2.086,88 euros por los siguientes conceptos: gastos de desplazamiento y dietas de 2020 (450 euros); comisiones, en cuantía que no fija; descuentos en nómina de marzo 535,10 euros; Descuento injustificado de 58,98 euros en nómina de 'complemento de paga de septiembre' por concepto de 'ausencia injustificada'. Y por último 1042,80 euros en concepto de horas extras ( 6,32 euros/hora extra), a razón de 5 horas extras cada semana natural de trabajo efectivo 10 en diciembre 2019; 15 en enero 2020, 20 en febrero, 20 marzo, 5 en mayo, 20 en junio 25 en julio 15 en agosto y en septiembre y 20 en octubre.
La empresa manifestó conformidad con las circunstancias de la relación laboral expresadas en la demanda (antigüedad, categoría profesional) mas fijó el salario en 13.300 euros anuales. Negó la vulneración de derecho fundamental invocado, por lo que no procedía la indemnización adicional interesada, y consideró justificado el cese a causa de las causas expresadas en la carta de despido. Respecto a las cantidades reclamadas: la carga de la prueba de los desplazamientos y dietas recae sobre la actora, que disponía de coche de empresa y tarjeta monedero de gasolina. Alega indefensión respecto a las comisiones que no se concretan. En cuanto a la cantidad detraída, que una vez aprobado el ERTE con efectos de 14 de marzo de 2020, debía efectuarse el descuento de las cantidades salariales indebidamente percibidas. En relación con las horas extras, no se concretan.
TERCERO.-Siendo las otras circunstancias de la relación laboral indiscutidas, debe fijarse el salario a efectos indemnizatorios, al ser este un dato esencial en un proceso por despido. La actora no cuantifica el salario si bien reconoce que ascendía de salario mínimo interprofesional en 14 pagas anuales más comisiones en función de ventas en el hecho primero de la demanda. La empresa reconoce un salario de 13.300 euros anuales.
En lo que respecta a la acción de reclamación de cantidad, conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC ). Por lo tanto se ha de aportar por la misma al menos un principio de prueba para que entre en juego el principio de facilidad probatoria que establece el apartado 7 del artículo 217 de la LEC , que desde luego no viene a exonerar a la parte actora de la carga de la prueba que a la misma incumbe en cuanto a los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión. Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de junio del año 2.013 ' el Tribunal Supremo, en relación a la atribución de la carga probatoria, ha recordado en sentencias de 6.10.2005 y 25.1.2005 que ya consagró nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del citado art. 217 de la LE Civil vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Respecto a las comisiones resulta acreditado que la trabajadora conocía los Planes de Comisiones Comerciales de Alarmas, correspondientes a los años 2019 y 2020, siendo éste último aceptado expresamente por la actora mediante correo electrónico de 25 de agosto de 2020. No se justifican las comisiones reclamadas, que ni siquiera se cuantifican.
No se acredita el descuento de 58,98 euros, que no consta en ninguna de las nóminas. Sí consta el de 535,10 euros, más de la prueba practicada resulta que se corresponde con el salario percibido desde el 14 hasta el 31 de marzo de 2020, estando su detracción justificada pues , pese a que efectivamente los trabajadores, incluida la actora, continuaron prestando servicios en marzo de 2020, en la medida en que fue posible y mediante teletrabajo a consecuencia de la declaración del estado de alarma a causa de la pandemia del Covid 19, resulta probado que la empresa solicitó un ERTE el 30 de marzo de 2020, con efectos de 14 de marzo de 2020, que fue estimado por la Administración por silencio positivo. Así pues, desde esa fecha, 14 de marzo de 2020, los trabajadores, entre los que estaba la demandante, tuvieron suspendido el contrato de trabajo por lo que no procedía el abono del salario que devino indebidamente percibido.
Sentado lo anterior, respecto a la reclamación de las horas extraordinarias, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto de la acreditación de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización , hora a hora y día a día, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba (por todas, las SSTS de 20/01/68 , 08/02/89 , 31/01/90 , 26/09/90 , 21/01/91 , 23/04/91 y 11/06/93 ), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1ET para afrontar una hipotética reclamación. Esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 CC y ahora en el art. 217LECivil - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria ( SSTSJ Cataluña 27/10/00 , Comunidad Valenciana 13/09/01 , Cataluña 06/04/01 , Andalucía/Málaga 03/03/00 , Andalucía/Sevilla 25/01/00 , Cataluña 21/02/00 , Madrid 31/05/99 , Madrid 04/05/99 , Valladolid 26/01/99 , Navarra 27/03/98 , Murcia 06/05/97 , País Vasco 15/04/96 , etc.), caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria.
La trabajadora afirma que prestaba servicios de lunes a viernes en horario de 8:30 a 14:00 y de 16:00 a 19:30 y en ocasiones más a requerimiento de las empresa. Respecto al horario habitual, de 9 horas diarias , se ha acreditado mediante la prueba testifical practicada. No pude afirmarse lo mismo respecto del resto de las horas extraordinarias que se dicen realizadas 'en ocasiones'. La aplicación (App) utilizada por la empresa para efectuar el seguimiento de la actividad de los comerciales, instalada en el teléfono móvil, indica mediante gráficas el tiempo de conexión más no la jornada del trabajador, teniendo el cuenta que la conexión depende de la voluntad de éste. En consecuencia se estima la pretensión de derecho a percibir la cantidad de 1042,80 euros, de conformidad con el cálculo efectuado por la parte actora.
En consecuencia, acreditado un salario de 14.342,80 euros en el año anterior al despido, se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 39, 30euros brutos diarios.
Por último, no se justifican los gastos (extrasalariales) por desplazamientos y dietas que se fijan sólo provisionalmente en la demanda. Por otro lado, de la testifical resultó que la actora disponía de coche de empresa y tarjeta monedero para gasolina. Debe desestimarse esta pretensión.
CUARTO.-Debe entrarse a resolver sobre la pretensión principal de la parte demandante, de declaración de nulidad del despido, por encubrir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad, por constituir una represalia ' por haber denunciado la situación de incumplimientos en la empresa ante la Inspección de Trabajo, haberse presentado a las elecciones sindicales o haberse negado a imposiciones legales que la trabajadora entendía ilegales'.
Conforme a los artículos 108.2LRJS y 55.5 ET , será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El art. 181.2LRJS dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba que establece este precepto es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia ( STS/Sala 4ª 9/2/1996 ). Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados. Quiere decirse con esto que tal alegación tiene que estar apoyada en indicios fundados que hagan presumir el 'clímax represaliante' ( arts. 96.1 y 181.2LRJS ), señalando la jurisprudencia constitucional que los derechos fundamentales del trabajador no confieren a éste un cercenamiento de la facultad de la empresa para adoptar desde el punto e vista de la organización de servicios o departamentos aquellas medidas que considere necesarias o adecuadas para su mejoramiento y eficacia. Ya en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001 , n. 214, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre , FJ 6 ; 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ; 82/1997, de 22 de abril , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4 ; Y 74/1998, de 31 de marzo , FJ 2)'. Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01 , avalando pronunciamientos anteriores: 'presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'. Abundando en la doctrina judicial referida, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 18 de Enero de 1993 , enseña que el derecho a la tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Magistrados, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse consecuencia perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas, y así, en el marco de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de que se adopten medidas de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos.
El derecho de todos los trabajadores a la garantía de indemnidad, manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE, se traduce en la nulidad de las actuaciones empresariales que constituyan una represalia frente al previo ejercicio por los trabajadores de acciones (reclamaciones judiciales o actos previos o preparatorios de las mismas) en defensa de sus derechos e intereses laborales. La protección que concede, al igual que la dispensada a los demás derechos fundamentales, está supeditada a la presencia de dos condiciones. El trabajador que la invoca necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de la represalia, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto. Este juego de cargas opera asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute. Conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial anterior, debe determinarse si en el presente caso el trabajador demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial obedece a una represalia derivada del ejercicio por el trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva.
En el caso enjuiciado, la demandante acredita que formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo el 10 de agosto de 2020. No obstante del informe emitido por la funcionaria actuante resulta que no fue hasta la fecha de 09 de febrero de 2021, esto es , con posterioridad al despido, que se remitió por la Inspectora de Trabajo Oficio dirigido a la empresa Prosegur Soluciones S.A. solicitando información sobre cada uno de los temas que han sido planteados ante esta Inspección de Trabajo por Dña. Coro. Y en fecha de 22 de febrero se envía la información solicitada por esta Inspectora de Trabajo, documentación y aclaraciones convenientes realizadas por quien ocupa en la empresa el cargo de Gerente de Relaciones Laborales de la Zona Norte (obra documentación en el expediente).La cronología de los acontecimientos no permite establecer una relación de causa-efecto entre uno y otro acto, denuncia y despido, pues entre ambos transcurren casi seis meses, y no consta, pues no se acredita, que la empresa tuviese conocimiento de tal denuncia hasta el 9 de febrero de 2021 en que se remitió el requerimiento por la inspección de Trabajo. Así pues estos hechos no constituyen indicio alguno de vulneración de derecho fundamental. Respecto a la participación en las elecciones de representantes de los trabajadores el 28 de septiembre de 2020, la demandante no fue elegida y continuó prestando sus servicios con normalidad hasta diciembre, por lo que no aparece como motivo plausible de represalia y no constituye, a juicio de esta juzgadora, indicio suficiente. Por último, el mero hecho de manifestar disconformidad con las condiciones expresadas por la empresa- que no se concretan- no constituye indicio a los efectos pretendidos. La actora no inició reclamación alguna ante ningún órgano jurisdiccional y/o administrativo para ver satisfechas sus reclamaciones. A más, si cualquier discrepancia del trabajador con la empresa conllevara un indicio de vulneración de derechos fundamentales, todas las actuaciones empresariales no compartidas por los trabajadores serían en principio nulas, lo cual sería, a juicio de esta Juzgadora, absurdo. Así pues, no existe prueba de indicio de vulneración de derechos fundamentales, con lo que ello, a efectos de la inversión probatoria, conlleva. En definitiva, debe desestimarse la solicitud de nulidad del despido, y por ende, de la indemnización adicional solicitada toda vez que no se aprecia la vulneración de derecho fundamental alguno.
QUINTO.-Procede por tanto entrar en el análisis de la pretensión de improcedencia del despido, y a la vista de los términos en que se ha planteado el debate, la cuestión litigiosa reside en determinar si se acreditan los hechos imputados en la carta de despido disciplinario.
ü En primer lugar, se imputa a la trabajadora la disminución del rendimiento voluntaria y continuada en el rendimiento normal y pactado, en las funciones de su puesto de trabajo.
El artículo 36 .13 del Convenio Colectivo de aplicación establece: como falta muy grave: La disminución del rendimiento voluntaria y continuada en las funciones de su puesto de trabajo afectando la actividad normal de la empresa siempre que el rendimiento pueda ser demostrable.
Para resolver esta cuestión nos referiremos a la jurisprudencia que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020 rec 510/2018, refiriéndose a la de 14/12/2011 rec 774/20211: ' En dicha sentencia empezamos por exponer los matices diferenciales que se presentan en los supuestos de despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, conforme a lo previsto en el art. 54. 2 letra e) ET, respecto de los casos de resolución del contrato por las causas válidamente consignadas en el mismo al amparo del art. 49. 1 letra b) ET, cuando esa causa es, precisamente, un determinado pacto de rendimiento- Citando las SSTS 16/11/2009, rcud. 592/2009), y 30/10/2007, rcud. 220/2006), señalamos que 'la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado' hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto - Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987 , si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria - Sentencias entre otras de 11 de junio de 1.983; 20 de octubre de 1986; 13 de noviembre de 1986; 27 de septiembre de 1988 y 23 de febrero de 1990, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo. Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad'. Tras recordar estos criterios, insistimos en destacar que 'nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas', poniendo de esta manera el énfasis en la necesidad de exigir a la empresa la carga de probar, en todo caso, y en cualquier de ambas situaciones, los elementos comparativos necesarios para valorar la adecuación a derecho de la decisión extintiva.En el caso del despido disciplinario esos elementos de comparación resultan imprescindibles para una adecuada ponderación de la conducta del trabajador.De igual manera en el supuesto de la condición resolutoria que se haya podido incluir en el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET, para valorar la propia licitud de esa cláusula que el precepto condiciona a que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. 3.- Una vez recordados estos principios, y como en la precitada sentencia decimos: 'Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose en las sentencias antes citadas que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe. Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Código Civil, con las facultades disciplinarias del empresario, en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'. Claramente se observa entonces que en los casos como el presente, en los que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta. De manera en cierto modo diferente, el artículo 49. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124CC, la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia. Esa referencia civil al artículo 1124CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, como aquí ocurre, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54ET, no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que ahora resolvemos en el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica. Por ello, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. En el caso presente, ya se ha visto que la sentencia recurrida no se atuvo a los anteriores razonamientos, sino que, aceptando la posición empresarial, entendió que en abstracto la cláusula resolutoria era lícita, sin referencia alguna a la existencia o no de otros factores de comparación homogénea o de incidencia en el descenso del número de ventas que tuvieran relación con esas cifras de ventas inferiores a las pactadas. Por ello ha de entenderse aquí que la empresa incurrió, como afirma la sentencia de contraste, en un ejercicio abusivo o manifiestamente fraudulento de la facultad resolutoria, al pretender, tal y como se expresa en la carta de cese, su aplicación directa y con base en los meros resultados o cifras de ventas - extremo que nadie niega- sin ofrecer ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida desde el punto de vista empresarial'
En el caso presente estamos ante un supuesto absolutamente idéntico, despido disciplinario en el que la empresa ha omitido el ofrecimiento de cualquier elemento de comparación que permitan analizar la validez del pacto de rendimiento. No aporta datos de las ventas alcanzados por otros vendedores de la empresa en circunstancias similares, de los que pudiere deducirse que no resulta abusiva la cláusula de rendimiento impuesta al demandante. Y además no se aporta dato alguno del que resulte la medida en que las exiguas cifras de venta alcanzadas por la trabajadora, en relación con las pactadas en el contrato de trabajo, han afectado a la actividad normal de la empresa. Como señala el Alto Tribunal, esas cifras de ventas 'no eximen a la empresa de la ineludible obligación de aportar los elementos comparativos necesarios para valorar la inexistencia de abuso de derecho en el pacto de rendimiento. Muy al contrario, el hecho de que el trabajador no hubiere conseguido venta alguna durante varios meses facilita enormemente la actividad probatoria, puesto que bastaría entonces la aportación de los datos de otros vendedores o incluso los del propio trabajador en anteriores mensualidades'.Sea como fuere, la empresa está obligada a acreditar esos datos comparativos cuya carga probatoria le corresponde, y que tiene perfectamente a su alcance con la enorme facilidad de la que dispone para acceder a la fuente de la prueba con el conocimiento de las ventas alcanzadas por otros vendedores.
ü En segundo lugar se imputa a la trabajadora la desobediencia grave a sus superiores en materia de trabajo, la réplica descortés a mando y la falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, por hechos acaecidos el 29 de junio de 2020 (con carta de advertencia de 31/7/2020); 16 de octubre de 2020, boicoteo a la actividad programada por el jefe); por no contestar al correo remitido por el jefe el 8 de octubre de 2020; ausencia a reunión de 23 de octubre de 2020; y ausencia de reunión por teams el 2 de diciembre de 2020.
Los artículos 36.3 y 36. 10 del Convenio Colectivo, que son los que se citan en la carta de despido, configuran como faltas muy graves: ' tres o más faltas no justificadas al trabajo en el periodo de seis meses aun cuando hayan sido sancionadas independientemente', y 'Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de éstas, si los hubiere, además de conductas xenófobas, sexistas o racistas'. El art 37,3 sanciona las faltas muy graves con suspensión de empleo y sueldo de 16 días a dos meses, inhabilitación para el ascenso durante tres años y despido.
En el presente caso respecto de las faltas no justificadas al trabajo, se imputan hechos acaecidos el 29 de junio, 8, 16 y 23 de octubre, y 2 de diciembre, consistentes en ausencia a reuniones, que no al trabajo. Los firmantes del Convenio (art 37) han querido distinguir dentro de las faltas muy graves distintos grados de intensidad en la infracción, reservando el despido tan solo para aquellos supuestos en los que el trabajador incurre en el tipo en forma agravada, atendiendo a la importancia, trascendencia o malicia de la conducta, que, en el supuesto de ausencias injustificadas requeriría un número elevado de ellas o bien un grave perjuicio derivado de las mismas, siendo evidente que en el presente caso no puede la falta calificarse en su grado máximo sino obviamente en el ínfimo al ser, como hemos dicho, ausencia de la trabajadora a varias reuniones, sin que conste ni se alegue que se haya ocasionado a la empresa ningún perjuicio, como tampoco que su conducta haya sido maliciosa.Ninguna prueba se aporta en orden a acreditar malos tratos o faltas de respeto o consideración hacia su superior, más allá de la manifestación de discrepancias.
En consecuencia, procede declarar la improcedencia del despido, si bien ha de fijarse la indemnización conforme a la antigüedad y salario acreditados. Así pues, al amparo de lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, ante la improcedencia del despido, la trabajadora tendría derecho a percibir una indemnización cifrada en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Acreditada una antigüedad referida al 3/6/2019, y un salario diario de 39,30 euros, en la fecha del despido 3/12/2020, le corresponde una indemnización de 2.053,42 euros,tal y como resulta del formulario para cálculo de indemnizaciones de la página web del CGPJ (Sueldo diario x 19 meses x 2,75).
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación
Fallo
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Coro contra la empresa PROSEGUR SOLUCIONES S.A. con intervención del MINISTERIO FISCAL.
- Debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido sufrido por la actora con fecha 3/12/2020, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 2053,42€ condenándola igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia en el supuesto que opte por la readmisión, a razón del salario declarado probado (39,30 €/día) debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.
- Debo declarar y declaro que la empresa demandada adeuda a la trabajadora demandante la cantidad de 1.042,80 eurosbrutos por el concepto de horas extras reclamadas, y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de estas cantidades.
- Desestimo el resto de pretensiones.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
