Sentencia Social Nº 3361/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3328/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

3328/2008-MFV

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003328 /2008 interpuesto por D. Armando y la XUNTA DE GALICIA

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Armando en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE TRABALLO E SERVICIOS SOCIAIS - XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000060 /2008 sentencia con fecha diecisiete de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- El actor presta sus servicios para la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia desde el día 20 de noviembre de 2000 (7 años, 1 mes y 15 días) ostentando la categoría profesional de graduado social (Grupo II, categoría 7) en Lugo, por lo que le corresponde un salario mensual de 1.999,36 euros (equivalente a 66,64 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias); y no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores. 2.- En los autos nº 692/2006, promovidos por el actor y seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, sobre despido, recayó sentencia, de fecha 21 de noviembre de 2006 , por la que se declaraba la nulidad del despido efectuado. En fecha 5 de diciembre de 2006 se dictó resolución por la que se procedía a la ejecución provisional de la referida sentencia con la consiguiente readmisión. 3.- La citada sentencia de instancia fue recurrida y, en fecha 11 de junio de 2007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia por la que, estimando parcialmente el recurso, declaró como improcedente el despido y condenó a la Consellería de Traballo a que readmitiera o indemnizara al actor. En fecha 25 de junio de 2007, dicha Consellería optó por la extinción de la relación laboral. A partir de esa fecha continuó prestando sus servicios para la Consellería de Traballo. 4.- En fecha 5 de diciembre de 2007, el actor recibió comunicado de la Consellería de Traballo por la que se procedía a la extinción de su relación laboral. 5.- En fecha 28 de diciembre de 2007 el actor presentó reclamación previa frente a la Consellería de Traballo que fue desestimada a medio de resolución de fecha 21 de enero de 2008 y recibida el día 24 siguiente".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Armando contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO, declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, y condeno a la demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a que abone al trabajador la cantidad de 2.249,10 euros en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (05.12.2007) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario a razón de 66,64 euros diarios".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarando improcedente su despido, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada de la Xunta de Galicia, construyendo el único de sus motivos de suplicación al amparo del art. 191 c) de la Ley Rituaria Laboral , en el que denuncia vulneración de los arts. 1261 y 1262 CC (en conexión con los arts. 1204, 1282, 1254 y 1258 del mismo texto legal), arts. 6.4 y 7 CC (analógicamente del art. 1311 del mismo texto), art. 110 LPL y art. 386.1 LEC , estimando, en esencia, que el cese del trabajador deriva de la ejecución de la sentencia dictada por este Tribunal, al haber optado la entidad demandada por la indemnización procediendo al cese del trabajador, así, cuando la Administración procede a comunicar al trabajador su cese, poniendo a su disposición la indemnización, no está efectuando un nuevo despido, sino ejecutando la sentencia firme dictada en suplicación.

La situación fáctica sometida a debate, extraída del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (aunque con valor de hecho probado), es la siguiente: a) el demandante presta sus servicios para la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia desde el día 20 de noviembre de 2000, ostentando la categoría profesional de Graduado Social, y percibiendo un salario mensual de 1999,36 euros, con inclusión de pagas extras; b) por sentencia del Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Lugo de fecha 21 de noviembre de 2006 , se declaró la nulidad del despido del actor, procediendo la demandada a su ejecución provisional en fecha 5 de diciembre de 2006; c) la Sala de lo Social de TSJ Galicia, por sentencia de fecha 11 de junio de 2007 , declaró improcedente el despido del actor, optando la Consellería demandada por la extinción de la relación laboral el 25 de junio de 2007; y d) el actor continuó prestando servicios para la Consellería de Traballo, recibiendo en fecha 5 de diciembre de 2007 comunicado de la empresa por el que se procedía a la extinción de su relación laboral.

Fijada, en los términos que quedan expuestos, la situación de hecho objeto de enjuiciamiento, resta ahora determinar si la relación laboral que unía a los contendientes en el proceso se ha extinguido en la fecha del primer despido, resultando la notificación de fecha 5 de diciembre la formalización del cese efectivo del trabajador, haciendo así efectiva la opción declarada en el mes de junio, sin que exista novación extintiva del contrato, ni consentimiento tácito de la Administración demandada a la prestación de servicios del actor, como alega la parte recurrente, o si, por el contrario, se está en presencia de otro despido improcedente, al existir una nueva relación laboral sin contrato escrito, no habiendo demostrado la parte demandada su temporalidad, como sostiene el juzgador de instancia.

El dilema debe decidirse en favor de la tesis mantenida por el juzgador a quo. La existencia de contrato de trabajo ("El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra" [art. 8.1 ET ]) exige (frente a la regla general de libertad de forma) para su eficacia la conforme voluntad de ambas partes, esto es, su consentimiento, que puede manifestarse con palabras -es el denominado consentimiento expreso- o por medio de hechos -o consentimiento tácito-, presumiéndose "existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél" (art. 8.1 ET ), y perfeccionándose "por el mero consentimiento" (art. 1258 CC ), que se suele consumar justamente mediante la dación y la prestación del trabajo. Y en esta ocasión nos encontramos con un contrato consumado (el trabajador a partir del 25 de junio de 2007 siguió prestando sus servicios), que se ha perfeccionado de manera tácita por ambas partes contratantes, en especial (que es justo lo que aquí interesa), por la parte patronal, que conocía la situación del actor, consintiéndola durante meses.

Como se acaba de indicar, el consentimiento puede ser prestado de forma tácita, es cierto, pero en todo caso esa declaración empresarial de voluntad emitida de manera indirecta ha de resultar de hechos o acciones (rebus et factus) de carácter concluyente (facta concludentia) que pongan de manifiesto el deseo de crear, modificar o extinguir una determinada relación jurídica. "En efecto, la doctrina civilista admite sin restricciones el consentimiento tácito [en este caso la aceptación de la oferta], siempre que ello pueda inferirse con claridad de la conducta de la correspondiente parte contratante, de tal suerte que esta inferencia sea lógica y se ajuste a las prevenciones de los arts. 1249 y 1253 CC (LEG 1889 27 ). Así, por ejemplo, la STS-1ª 17/02/2005(RJ 2005 1138 ), para la que el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita, pero en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho [SSTS 11/06/91 (RJ 1991 4445); y 22/12/92 (RJ 1992 10642 ) ]; y que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido [SSTS 24/01/57 (RJ 1957 367); y 19/12/90 (RJ 1990 10287)]. Y también la STS-1ª 10/06/05 (RJ 2005 4364 ), para la que si bien los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -"falta concludentia"-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen [STS 07/06/86 (RJ 1986 3296)], sin posibilidad de dudosas interpretaciones [SSTS 05/07/60; 14/06/63 (RJ 1963 3057 ); y 13/02/78] y aunque generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia [STS 13/02/78 (RJ 1978 294 ) ], sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar [SSTS 04/03/72 (RJ 1972 1045); y 13/02/78], y se deba hablar conforme a principios generales del Derecho [SSTS 24/11/43 (RJ 1943 1292); 24/01/57 (RJ 1957 367); 14/06/63 (RJ 1963 3057); y 13/02/78 ], existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan [SSTS 14/06/63; 13/02/78; 18/10/82 (RJ 1982 5560); y 17/11/95 (RJ 1995 8734 ) ], o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento [SSTS 23/11/43 (RJ 1943 1180); 13/02/78; 18/10/82 (RJ 1982 5560); 18/03/94 (RJ 1994 2555); 22/11/94 (RJ 1994 8543); 30/06/95 (RJ 1995 5274); 17/11/95 (RJ 1995 8734); 29/02/00 (RJ 2000 812); y 09/06/04 (RJ 2004 4743 ) ]" (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 [rec. núm. 2659/2005 ]).

Y a juicio de esta Sala (ya se ha anticipado), la conducta empresarial posterior a la opción por la extinción de la relación laboral del actor es reveladora de una voluntad de iniciar una nueva relación laboral, habida cuenta el hecho (indiscutido) de que entre la opción de la Administración demandada por la extinción indemnizada del contrato y la efectiva extinción de la relación laboral han transcurrido más de cinco meses, tiempo más que suficiente (incluso para una Administración Pública) para llevar a cumplimiento la decisión judicial de declaración de improcedencia del despido del actor. Puede concluirse, por lo tanto, que de los actos empresariales posteriores a opción por la extinción se infiere con rotundidad su conformidad al arranque de una nueva relación laboral.

Y siendo ello así, es decir, existiendo un contrato verbal entre ambas partes, y teniendo presente que la principal resulta jurídica de ello es que debe presumirse celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa salvo prueba en contrario (cfr. art. 8.2 ET ) que acredite su naturaleza temporal (lo que no es aquí el caso), el hecho de que no se haya demostrado la naturaleza temporal del nuevo contrato, sólo puede llevar a la consideración del mismo como indefinido. De tal manera que, al encontrarnos ante un trabajador que tiene la condición de indefinido, cuyo contrato de trabajo ha sido extinguido sin causa legal (existe un despido disciplinario) para ello, su despido deberá ser declarado improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Con sede de nuevo en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , formula recurso de suplicación el actor, en el que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el art. 24 CE , así como de la doctrina jurisprudencial sobre este asunto, estimando, en esencia, que el despido debe ser declarado nulo, al encontrarnos con un trabajador despedido tras ejercitar las acciones oportunas al respecto de una decisión del empleador con la que está en desacuerdo.

El motivo no prospera. Según los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, la Administración demandada decidió extinguir el contrato del trabajador el 25 de junio de 2007 , y, pese a ello, mantuvo su relación laboral con él más de cinco meses; tiempo durante el cual no consta que el demandante haya ejercitado acciones judiciales (o incluso actuaciones extrajudiciales) en defensa de sus intereses frente a la demandada, habiendo declarado incluso este mismo Tribunal en el pleito del que trae causa justamente el presente que no existía "indicio suficiente de vulneración del derecho de indemnidad". Pues bien, de ello se deriva, según entiende la Sala, el rechazo de la infracción normativa que se examina, y, por ende, de las alegaciones del recurrente en el sentido de que el despido fue una acción de represalia.

Y es que, es doctrina del Tribunal Constitucional que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (SSTCo 266/1993 [RTC 1993, 266] y 38/1981 [RTC 1981, 38]), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTCo 266/1993 y 135/1990 [ RTC 1990, 135]) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

En concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial (STCo 140/99 [RTC 1999, 140]). La STCo 199/2000 (RTC 2000, 199) remitiéndose a la STCo 140/99 (RTC 1990, 140) , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales "sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93 [ RTC 1993, 7] , 14/93 [ RTC 1993, 14] , 54/95 [ RTC 1995, 54] )". Y citando STCo 7/93 (RTC 1993, 7 ) , afirma que "si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicialla calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...". Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que "ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial "viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial (SSTC 125/87 [ RTC 1987, 125 ] ..)".

En este mismo sentido, este Tribunal ha dejado dicho en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 [rec. núm. 4928/2005 ]) que "en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 ( Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [ RTC 1993 266] , F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [ RTC 2001 207] , F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [ RTC 2000 308] , F. 3 ) ( STC 41/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 41] , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000 101] ; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001 136] ; 14/2002, de 28/enero [ RTC 2002 14] ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 2002 66] ; 84/2002, de 22/abril [ RTC 2002 84] , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003 5] , f. 6 )

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [ RTC 1990 135] ; 21/1992, de 14/febrero [ RTC 1992 21] ; y 7/1993, de 18/enero [ RTC 1993 7 ] ) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 48] , f. 8 )...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 ( PROV 2003 233649) y 27/02/04 R. 660/04 ( AS 2004 910 ) - que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda -STC 198/2001, de 04/octubre ( RTC 2001 198 ) , que se remite a la STC 140/1999 ( 22/julio [ RTC 1999 140] ); y al ATC 219/2001 , de 18/julio ( RTC 2001 219 AUTO) - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993 7] , 14/1993 [ RTC 1993 14] y 54/1995 [ RTC 1995 54] ). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995 , de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre ( RTC 1998 197) , 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril ( RTC 2000 101) ; 196/2000, de 24/julio ( RTC 2000 196) ; y 199/2000, de 24/julio ( RTC 2000 199) -, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985 1548 ) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET ( RCL 1995 997 ) , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207 ) ; (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE ( LCEur 1976 44 ) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE ( RCL 1978 2836 ) cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero; 140/1999, de 22/julio; y 168/1999, de 27/septiembre [ RTC 1999 168 ] ). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 [ RJ 2000 8213 ] )".

En este caso, no existe, a juicio de este Tribunal, en autos indicio alguno valorable de la existencia de móvil discriminatorio en la decisión extintiva empresarial de 5 de diciembre de 2007, sin que conste que el actor haya demandado a la empresa durante la vigencia del contrato del que traen causa los presentes autos. Por lo tanto, cuando la Administración toma la decisión de despedir al actor, éste aún no había demandado a la empresa; ahora que, incluso aunque se entendiera que el despido pudiera venir motivado por la decisión del actor de reclamar frente a la Consellería la fijeza de su relación laboral o la nulidad de su despido, lo cierto es que no podría vincularse el cese del demandante con su decisión de demandar judicialmente a la empresa, siendo la motivación empresarial (la decisión empresarial de extinguir el contrato) ciertamente ajena a todo ello, puesto que de otro modo no se entendería el hecho de que el empresario pudiera represaliar al demandante por unos hechos acaecidos antes de que decidiera mantener la relación laboral con el trabajador cinco meses después de que este Tribunal hubiera declarado precisamente que la decisión inicial de despedir no constituía un supuesto de despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; o dicho con otras palabras, este Tribunal no alcanza a comprender cómo la Administración, que ha visto como el despido del trabajador ha sido declarado improcedente, habiendo optado por su extinción, decide (de manera tácita) volver a contratarlo verbalmente, si lo que en realidad subyacía en su decisión era represaliar al actor por su actuación anterior a la inicial declaración de improcedencia de la extinción del contrato del actor . De este modo, ya se indicó, decae la fundamentación que se arguye en el recurso, no existiendo causa a los efectos pretendidos. En definitiva, ninguna "represalia" subyace en la decisión empresarial de extinguir el contrato del trabajador, ni con ella resultó afectada la garantía de indemnidad que se dejó anteriormente comentada.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar los dos recursos de suplicación interpuestos y confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recurso de Suplicación interpuestos por la representación procesal de la Consellería de Traballo-Xunta de Galicia y por Don Armando , contra la sentencia de fecha diecisiete de marzo del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en proceso por despido promovido por don Armando , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la Administración-recurrente, que conforme al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de abonar los honorarios del letrado del demandante-impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 ?).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.