Sentencia Social Nº 3365/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3640/2011 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rº. 3640/11 -AU- Sent.3365/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3365/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Roaconsa S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 69/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos la recurrente presentó demanda sobre recargo de prestaciones contra D. Roman , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiséis de abril de 2011 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El codemandado, D. Roman , venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandante, Roaconsa, S.L., en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, suscrito bajo la modalidad de obra o servicio determinado, el 9 de enero de 2008 -con anterioridad las partes habían firmado otros contratos de igual naturaleza temporal el 3 de octubre y el 27 de noviembre de 2007-, ostentando la categoría profesional de oficial -se indica únicamente en el contrato-, cuando el 16 de julio de 2008, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios en una obra de construcción de un club social en la urbanización Guadiamar, parcela 7, de la localidad de Huevar del Aljarafe.

SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo, tras realizar visita al centro de trabajo el 25 de julio de 2008, entrevistarse con los trabajadores Sres. Eutimio y Manuel , así como con los Sres. Carlos Alberto y Aurelio , todo ello en presencia de D. Gaspar -coordinador de seguridad y salud de la fase de ejecución de la obra designado por la empresa promotora del proyecto Centro Deportivo Guadial- y de D. Rogelio -en calidad de socio de Roiconsa, S.L.- y mantener entrevista telefónica con el accidentado, así como examinar la diversa documentación que le fue aportada, entre ella informe de investigación del accidente elaborado por el Servicio de Prevención Ajeno de Roaconsa, S.L. -Antea-, así como informe elaborado por el Sr. Gaspar , levanta acta que obra a los folios 46 a 53, que se da por reproducida, destacando en la misma el relato de hechos que realizan D. Eutimio y D. Manuel -punto 2 y 3-, las manifestaciones del propio accidentado -punto 15- y las menciones del Plan de Seguridad de la obra que se contienen en un segundo punto 15; considerando acreditado en atención a todo lo expuesto en el informe y especialmente a lo aquí reseñado que: 'el accidente de trabajo tuvo como causa directa e inmediata la realización de una operación de recepción de materiales a través de una de las aberturas existentes en el forjado del castillete este sin utilizar los medios auxiliares (plataforma de salida/entrada de materiales) previstos en el plan de seguridad y salud, lo cual determinó que ante la necesidad de proporcional el material necesario para la continuación de los trabajos, se procediera en la forma descrita en la presente acta (retirada del cuerpo de andamio instalado indebidamente como medida de protección colectiva de seguridad frente al riesgo de caída de altura y aproximación hasta ese punto del palet, quedando el trabajador expuesto a ese riesgo de caída de altura). En segundo término, a la generación del accidente con tribuyó la no utilización de equipo de protección individual anticaídas, sin que se hubiera dispuesto de la correspondiente línea de vida para su empleo por los trabajadores, así como la falta de presencia y actuación del recurso preventivo en los términos previstos en el art. 32 bis y Disposición Adicional XIV 1 a) de la Ley 31/95 , de 8 de novimbre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con la Disposición Adicional Unica del R.D. 1627/97 de 2 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y la Disposición Adicional X del R.D. 39/97, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención', considerándose que los hechos constituyen infracción de los arts. 14.2 y 15.1.a), f ) y h ) y 17.2, último apartado de la Ley 31/95 , en relación con el art. 10. B) y c) y 11.1.a) y b), apartado 12 a) y b) de la Parte A, aparatado 3.a) y b) de la Parte C del Anexo IV del R.D. 162771997, de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y el art. 200 del IV Convenio Colectivo general del Sector de l Construcción y calificándose la infracción como grave del art. 12.16.b) de la LISOS , R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, apreciándose la sanción en su grado medio, con propuesta de sanción, por un importe de 20.490 euros.

TERCERO.- Iniciado por el INSS, a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo, expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa Roaconsa, S.L. en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Roman , se dio traslado a las partes para que por las mismas se formularan alegaciones, presentándose éstas por la empresa en fecha 13 de enero de 2009 -folios 115 a 119 que se dan por reproducidos-. El expediente finalizó por Resolución de 15 de abril de 2009 -folios 111 a 113- en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente sufrido por el trabajador expresado, en fecha 16 de julio de 2008 y se declara, igualmente, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40%, con cargo exclusivo a la empresa responsable Roaconsa, S.L.

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, la demandante interpuso, el 16 de junio de 2009, reclamación previa que fue desestimada por Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de noviembre de 2009.

QUINTO.- Se siguen por el Juzgado de Instrucción de Sanlucar la Mayor Diligencias Previas para el esclarecimiento de los hechos, circunstancia que ha motivado la suspensión del expediente administrativo sancionatorio.

SEXTO.- El accidente sufrido por D. Roman se produjo en la forma que se describe por el Inspector de Trabajo y Seguridad en su informe y que recoge, en lo que importa en el segundo ordinal fáctico de esta resolución al que se hace remisión expresa, encontrándose el trabajador Sr. Roman realizando una operación de recepción de materiales -en concreto de retirada de las planchas metálicas necesarias para la conformación de los andamios que sobre un palet había elevado una grúa telescópica-, a través de una abertura existente en el forjado de un castillete situada a unos siete u ocho metros de altura desde el suelo, sin utilización de plataforma de salida/entrada de materiales, ni uso de cinturón de seguridad, no encontrándose tampoco en el lugar el recurso preventivo, habiéndose precipitado el trabajador al vacío junto con los materiales. No resultaba posible la utilización de batea o plataforma de descarga de materiales para la retirada de las planchas del andamiaje -que necesitaban los trabajadores para continuar con su actividad de cerramiento del castillete que estaban acometiendo- por la propia estructura del castillete que carecía de forjado paralelo en la parte superior. El 15 de mayo de 2008, se había hecho entrega por la empresa al Sr. Roman junto con el manual de seguridad y salud en la construcción, de equipo de seguridad individual, indicándose en el documento suscrito por el trabajador que el equipo incluía 'cinturón o arnés' -desconociéndose al día de la fecha otras especificaciones sobre dicho particular-, elemento éste que no portaba el operario el día en el que el accidente se produjo, no existiendo tampoco línea de vida en el castillete en el que estaba trabajando aún cuando si había puntos fijos en los que podría haberse anclado el cinturón o arnés, así la viga principal o las pilastras. D. Rogelio , en representación de la empresa Roaconsa, S.L. se designó a si mismo como recurso preventivo en la obra Construcción de un Centro Deportivo sobre parcela 7en Huevar del Aljarafe, concretándose entre sus cometidos los de conocer, divulgar y hacer cumplir las medidas de protección previstas en el Plan de Seguridad y Salud de la obra y examinar las condiciones de trdebajo de los tajos, a fin de ordenar y coordinar su ejecución de forma segura, manteniendo informado al jefe de la obra de las condiciones de seguridad y de cualquier circunstancia reseñable a ese respecto. El Sr. Rogelio había realizado un curso de capacitación para el desempeño de funciones preventivas de nivel básico, de 50 horas lectivas, en los años 2001-2002 y un curso de prevención de riesgos laborales, de 30 horas, en marzo de 2003. El Plan de Seguridad de la obra establecía las distintas unidades de obra en las que debía estar presente el recurso preventivo, disponiendo en relación con la unidad de obra 'fábrica de ladrillo' que los recursos preventivos 'comprobarán que los operarios encargados de la fábrica de ladrillo, realizan las operaciones mediante procedimientos de trabajo seguros' que 'tienen los EPIS correspondientes para la realización de las tareas y que vienen definidos en el plan de seguridad' y que, además, 'los utilizan correctamente'.

SEPTIMO.- El trabajador sufrió politraumatismos (fracturas faciales, costales múltiples, rotura diafragmática, fractura conminuta de radio bilateral, fractura de ala sacra derecha, de pala ilíaca derecha, de techo acetábulo derecho y rama isquiática derecha, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal del 16 de julio de 2008 al 20 de enero de 2009 -con base reguladora diaria de 42,54 euros-, fecha en la que fue dado de alta por agotamiento del plazo, incoándose expediente administrativo sobre incapacidad permanente y siéndole reconocida prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.260,61 euros, con efectos de 27 de marzo de 2009, prorrogándose hasta entonces la prestación por incapacidad temporal.

TERCERO.-La empresa actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por el trabajador codemandado.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente presentó demanda en la que pretendía que se dejará sin efecto la resolución administrativa que le impuso un recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social derivada del accidente de trabajo que sufrió D. Roman cuando venía prestando servicios para la misma. Esa demanda fue desestimada, que ahora recurre en suplicación la sentencia desestimatoria.

En su recurso formula un primer motivo con amparo lo dispuesto en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , vigente a la fecha de su interposición, en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia dictada, al entender que aquella infringió lo dispuesto en los artículos 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por carecer de una mínima motivación en cuanto a la contribución del accidentado a la producción del accidente.

Es cierto que no hay una motivación expresa al respecto, pero ello no puede dar lugar a que se declare la nulidad solicitada. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala la que establece que 'las sentencias serán siempre motivadas', por ser la motivación un requisito esencial de las mismas, conforme al artículo 120.3 de la Constitución Española , en concordancia con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; requisito que expresa 'un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta', ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 13/87 ); sin embargo la jurisprudencia citada no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, es decir, motivada, razonada y lejos de la arbitrariedad, y razonable, lo que significa, que sea extraña al capricho o puro voluntarismo del juzgador, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones. Como declaran las sentencias del Tribunal Constitucional nº 28/1994 , 153/1995 y 32/1996 , el deber de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla'. Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación 'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva' ( sentencia de 15 de febrero de 1.989 ), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión' ( sentencias de 30 de abril de 1.991 y 7 de marzo de 1.992 ); considerando motivación inadecuada únicamente 'cuando los argumentos consignados son insuficientes, contradictorios, irrazonables o carecen de sentido lógico.' ( sentencia de 20 de junio de 1.992 ).

Y en el presente supuesto, no cabe duda de que los razonamientos que efectúa la juzgadora de instancia son suficientes para que el recurrente conozca cuáles han si han sido las razones que han llevado a dictar el fallo correspondiente, pues, en síntesis, parte de la base de que efectivamente el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad y no lo utilizó al efectuar la operación que desembocó en su caída, y que había puntos fijos donde se podía haber anclado el arnés, pero también de que la realización de la operación no obedeció a una caprichosa voluntad del trabajador, sino a la necesidad de hacerla para poder continuar con la labor que tenía encomendada, de la falta de vigilancia por parte del recurso preventivo del modo en que se realizaba la operación, pese al riesgo que conllevaba. Por todo ello, a pesar de la ausencia del razonamiento expreso que indica el recurrente, es obvio que ninguna indefensión le puede haber ocasionado esa omisión y, en consecuencia, procede la desestimación de este primer motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que deduce con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia que la sentencia ha infringido el artículo 54 de la Ley 30/1992 , al considerar que la resolución administrativa debió ser declaradas nulas de pleno derecho por carencia manifiesta de motivación ya que, mantiene, que aquélla se limita a citar preceptos jurídicos 'al peso' y a reproducir argumentos estereotipados sin concretar en modo alguno su aplicabilidad al caso.

En relación con lo dispuesto en el art. 54 de la de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de RJAP-PAC, obliga a que la resolución sea motivada en los casos que contempla, entre los cuales está la resolución que se combate, y la motivación aunque no exija una argumentación extensa, sí tiene que ser racional y suficiente. Han de tenerse en cuenta los criterios establecidos al respecto por el Tribunal Supremo, que se resumen en sentencia unificadora de doctrina de 26 de mayo de 2000 y que literalmente se trascribe: 'En relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir:

A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución art.9 . art.103 .1). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11- 1988 , 19-11-1998 , 25-6-1999 y 12-5-1999 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( STS de 14-12-1999 y 12-4-2000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2- 1978 , 15-11-1984 y 10-2-1997 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior -la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-1998 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1990 , 199/1991, de 28 octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-1988 , 3-4-1990 , 4-6-1991 , 23-2-1995 , 12-1 y 11-12-1998 , entre muchas otras).

En la aplicación de esa doctrina, es evidente que acertó la juzgadora de instancia cuando denegó la petición de nulidad formulada por la empresa ahora recurrente, en cuanto que hay una remisión a los hechos contenidos en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo, que los asume y da por ciertos, así como una cita de los preceptos que se entienden infringidos y dan lugar a la imposición del recargo que impulsan a la empresa. Por tanto, ninguna indefensión se provocó a esta cuando por los razonamientos de la resolución, en relación con los hechos relatados en el informe de la Inspección de Trabajo, el actor tuvo un conocimiento suficiente de la causa de la imposición del recargo, lo que le permitió el ejercicio de acción contra aquella resolución, atacando cada una de las razones que la fundamentaron.

TERCERO.-En los tres siguientes motivos, que fórmula con amparo en lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . En el primero, la relación a con lo dispuesto en el Anexo IV parte C punto 3 del R.D. 1627/97, manteniendo que el trabajador no estaba realizando en el momento de ocurrir el accidente 'trabajan altura'. En el segundo de ellos, también cita como infringida la D.A. 14ª de la Ley 31/1995 , art. 2.1.b) y anexo II RD 1627/97 , y art. 22 bis del RD 39/1997 , pues considera que la realización de los trabajos que llevaba a cabo el actor en aquel momento no requería la presencia del recurso preventivo. Y en el tercero, con cita de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 2 de octubre de 2000 , porque considera que el desconocimiento de la forma concreta en que se produjo el accidente impide establecer la relación de causalidad entre la infracción de una norma de seguridad y su acaecimiento. Pasamos a la solución de cada uno de esos tres motivos, al estar relacionados entre sí, en cuanto que en todos ellos se considera infringido lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas por el recurrente, precisa que el trabajo que se estaba realizando era de albañilería en la hoja interior del cerramiento en uno de los castilletes de la obra, lo que no se puede considerar trabajo en altura, ya que el castillete era cerrado y las tareas se realizaban en el suelo, desligando de esas tareas el hecho de que tuvieran que izar los elementos necesarios para montar un andamio dentro de castillete para seguir levantando el tabique, al considerar que esa tarea no era propia de las que tenía encomendada, sino colateral, y que el trabajador la realizó inopinadamente, y no por encomienda de la empresa. Esta sala no puede compartir los razonamientos que efectúa el recurrente en este motivo, pues si bien es cierto que la tarea de subir al castillete los andamios necesarios para seguir realizando las tareas encomendadas se puede calificar como colateral de la que tenían directamente encomendadas el trabajador accidentado y su compañero, no por ello dejaba de ser necesaria, pues el andamio era indispensable para continuar la realización de las tareas de tabiquería que venían realizando por encomienda de la empresa. Y si el izado se tenía que realizar a través de una de las aberturas existentes en el forjado del castillete, con riesgo de caída al vacío, es obvio que esa tarea sí se puede catalogar como de trabajo en altura a los efectos que nos ocupan. Y como ya hemos visto, la acción que venía realizando el trabajador cuando ocurrió el accidente era necesaria para continuar con los trabajos encomendados, y no caprichosa por parte de los trabajadores que la llevaron a cabo, y por tanto, fuera el núcleo de la tarea encomendada, o accesoria a ella, debió de ser prevista por la empresa, lo que ya hemos visto, y además se deduce el contenido del recurso, que no ocurrió.

Una vez afirmado el carácter de trabajo en altura del que venía realizando el trabajador al momento en que ocurrió el accidente, es claro que también se ha de desestimar el segundo de los motivos que venimos resolviendo en este Fundamento de Derecho, manteniendo, al contrario de lo que hace el recurrente, que por la naturaleza del mismo sí era necesaria la presencia del recurso preventivo. Y es que, como se deduce de los hechos declarados probados, para subir los elementos necesarios para montar un andamio en el castillete, y por su propia estructura, no resultaba posible la utilización de batea o plataforma de descargo para la retirada de las planchas del andamiaje, al carecer de forjado paralelo en la parte superior, por lo que la operación se tuvo que hacer retirando el cuerpo del andamio instalado indebidamente como medida de protección colectiva de seguridad frente al riesgo de caída de altura, a través de una abertura, con el potencial riesgo de caída. Una máquina acercaba hasta ese punto un palet y el trabajador procedía a la retirada a mano de los materiales La operación, realizada en la forma indicada, que era la única posible, comportaba un evidente riesgo de caída de altura, de manera que no cabe duda de que encaja en lo que dispone la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 31/1995 , que dispone que la presencia de los recursos preventivos de cada contratista será necesaria cuando, durante la obra, se desarrollan trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el RD 1627/97. Y en el art. 2.1.b ) de ese RD se definen los trabajos con riesgos especiales como aquellos cuya realización exponga los trabajadores a riesgo de especial gravedad para su seguridad y salud, comprendidos los indicados en la relación no exhaustiva que figura en el Anexo II. Y en ese Anexo se recogen como trabajos de tal índole aquellos con riesgos especialmente graves de, entre otros, caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo. Y ya hemos visto, con la descripción de la tarea realizada, que por su características y por el procedimiento aplicado, revestía un importante riesgo, lo que debió comportar que, en aplicación de las disposiciones citadas, y del art. 22 bis del RD 39/1997 , fuera necesaria la presencia del recurso preventivo, que se omitió, por lo que no cabe duda que por la empresa se infringió esa medida de seguridad.

En el último motivo de los tres que ahora nos ocupan, como ya vimos más arriba se niega por el recurrente la existencia de relación de causalidad entre el accidente y la infracción de medida de seguridad imputada en cuanto que, afirma, el desconocimiento de la forma precisa en que ocurrió el accidente impide hacer valoración alguna sorpresa relación de causalidad. El hecho de que el trabajador que acompañaba al accidentado en la realización de las tareas no viera el momento en el que se produjo la caída y la forma concreta en que ésta acaeció no impide en forma alguna establecer la relación de causalidad precisa para la imposición del recargo por infracción de normas de seguridad que ahora impugna el recurrente, ya que constan tanto las tareas que se iban a hacer, como la forma en que se estaban realizando, lo que es suficiente para afirmar cuáles son las infracciones que se cometieron por la empresa materia de seguridad, Como se indica en la sentencia del T.S. de 12 de enero de 2006 , dictada en un caso semejante al que ahora nos ocupa, de accidente de trabajo ocurrido por caída de trabajador al vacío, tras recordar que el principio de presunción de inocencia únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador, añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil , aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c. , como el nuevo 386 L.E.C . , permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Y es obvio que con los hechos declarados probados, que hemos recordado y resumido más arriba, sí se puede concluir, de forma precisa, racional y lógica la relación precisa entre el incumplimiento ya citado de la empresa y la producción del accidente, con independencia de que también pudiera o concurrir la actuación del trabajador.

CUARTO.-El siguiente motivo lo interpone el recurrente igualmente con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando que la sentencia infringido el artículo 123 de la ley general de la seguridad social en relación con lo dispuesto en el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , pues mantiene que el accidente ocurrió por una imprudencia temeraria del trabajador.

El actor, que no usó cinturón o arnés de seguridad para realizar la operación durante la que sufrió el accidente de trabajo, actuó de forma incorrecta, pero con base en ese sólo hecho no se puede afirmar que el accidente ocurriera por una imprudencia temeraria del trabajador, pues como ya hemos dicho reiteradamente, esta es aquella en que ha incidido el operario cuando en su actuar está poniendo de manifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación; por el contrario, será conducta imprudente profesional, aquella en que se incide cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal...». Y es obvio que la actuación del trabajador no puede calificarse como temeraria, sino con simple imprudencia profesional -con exceso de confianza, pensando en que iba a realizar la tarea sin dificultad-, que se podrá valorar a la hora de fijar el porcentaje del recargo pero que, en todo caso, no puede impedir su imposición. Por tanto, procede desestimar, igualmente, este último motivo, desestimando el recurso de la empresa.

QUINTO.-Los dos últimos motivos los formula el recurrente igualmente con amparo lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , como subsidiarios de los anteriores, y en ellos denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales esta vez para pedir una minoración de recargo hasta su cuantía mínima, con base en la existencia de concurrencia de culpas en la producción del accidente, en atención a que considera, que en todo caso, la única medida de seguridad infringida sería la de la no presencia del recurso preventivo durante la realización de una labor puntual y de escasa duración el tiempo.

Para la determinación del porcentaje a imponer sobre las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo por infracción de medidas de seguridad, seguimos los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en sentencia de 19-1-96, recurso 536/95 , en la que afirma que si bien el precepto aplicable (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, actual 123.1de la LGSS), no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta', configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el artículo 123-1 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Ello comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a 'la gravedad de la falta' (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002 ); gravedad de la falta que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ; que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.

A la vista de estos criterios, atendiendo a que la actividad era puntual y de escasa duración y trascendencia en la obra, y que la empresa no parece que tuviera absoluto desprecio por las normas de seguridad en el trabajo -había plan de prevención, recurso preventivo, puntos de anclaje para cinturones de seguridad, de los que había dotado al trabajador- el porcentaje de recargo no debía imponerse en grado máximo, sino medio. Y si además de eso debemos tener en cuenta que hubo una actuación imprudente del trabajador que, por comodidad o confianza en su propia pericia o en la escasa peligrosidad de la tarea, no usó los medios individuales de protección, esta Sala concluye que se debe reducir el porcentaje al 30%, estimando en consecuencia este motivo y, por tanto, el recurso parcialmente.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por ROACONSA S.L contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Social número Diez de Sevilla , recaída en autos sobre recargo en prestaciones de seguridad social derivada de accidente por infracción de medidas de seguridad, promovidos por la empresa recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la seguridad Social y D. Roman , debemos reducir el porcentaje del recargo impuesto al 30%, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandante que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-3640-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.