Sentencia SOCIAL Nº 3367/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1646/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8048039
AF
Recurso de Suplicación: 1646/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 23 de mayo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3367/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª Agueda
frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 21 de julio de 2016 dictada en el procedimiento
nº 1040/2014 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la pretensión principal y estimando la petición subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Agueda , debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, condenando como condeno al INSS a estar y pasar por tal declaración así como a abonar a la demandante una indemnización a tanto alzado y por una sola vez en cuantía de 14.756,40 €, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Doña Agueda , con nacimiento el día NUM000 de 1991 y con DNI NUM001 , está afiliada al Sistema de Seguridad Social y en situación de alta o asimilada en el Régimen General.

2.- Doña Agueda inició un proceso de incapacidad temporal el día 14 de octubre de 2013, agotando el subsidio el día 13 de agosto de 2014. Tramitado el correspondiente expediente administrativo con audiencia de los interesados, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por el ICAMs en fecha de 13 de agosto de 2014 con el siguiente resultado: fractura radio cubital derecho y fractura F2 índice derecho y diafasaria 4º dedo de la mano inzqierda tratadas, quedando como secuela rigidez articular de la articulación interfalángica proximan del 2º dedo de la mano derecha.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 e septiembre de 2014 declaró a Doña Agueda no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- Doña Agueda acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 614,85 €.

5.- Doña Agueda acredita las siguientes dolencias y secuelas: fractura radio cubital derecho y fractura F2 índice derecho y diafasaria 4º dedo de la mano inzqierda tratadas, quedando como secuela rigidez articular de la articulación interfalángica proximan del 2º dedo de la mano derecha.

6.- La profesión habitual de Doña Agueda es la de dependienta comercio minorista lanas.



TERCERO.- En fecha 3 de noviembre de 2016 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Dispongo que: en el hecho probado

CUARTO Donde dice: 4.- Doña Agueda acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 614,85 €.

Debe decir: 4.- Doña Agueda acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, por Incapacidad Permanente Parcial de ser estimada la demanda asciende a la cantiad de 564,75€ por 24 mensualidades .

Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la Sentencia.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Agueda y la demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que formalizaron dentro de plazo, y el recurso formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue impugnado de contrario , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social, aclarada en posterior auto, estimando la pretensión subsidiaria formulada por la parte actora, la beneficiaria, sobre declaración de incapacidad permanente declaró a la misma en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, reconociéndole derecho a percibir indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de base reguladora de 564,75 euros, y condenando a la entidad gestora, el INSS, a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la indemnización.

Contra la sentencia se formulan recursos de suplicación por ambas partes que contienen censura jurídica, y también fáctica el de la beneficiaria, postulando el de ésta última declaración de incapacidad permanente total, y el del INSS que las dolencias no determinan situación de incapacidad permanente.

El del INSS ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- Así, en primer lugar y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la trabajadora insta la revisión de los hechos declarados probados.

Cabe recordar que reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige la concurrencia de determinados requisitos para la revisión instada. Estos son: 1-Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo.

2-Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3- Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos- 4- Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

La trabajadora insta la modificación del ordinal fáctico quinto que es dónde se recogen las dolencias y cuadro residual secuelar que presentaba en el hecho causante para que en el mismo se recoja con el relato alternativo que postula.

Pero la modificación no será posible porque, es sabido, no dispone la Sala de la posibilidad de revisar, fiscalizándola, la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sino que la facultad que otorga el artículo 193 b) de la LRJS es de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, limitada a aquellos casos en los que se acredita por quien recurre la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, con repercusión en el sentido del fallo, y siendo indispensable que el error se derive directamente de la prueba invocada.

En el presente caso el relato fáctico resulta de libre valoración de la prueba practicada por el magistrado de instancia y no puede ser sustituido su superior y objetivo criterio por el subjetivo e interesado de la beneficiaria recurrente y menos aún cuando el relato pretendido contiene impertinente valoración jurídica predeterminante del fallo.

Con ello el relato de la sentencia debe mantenerse inalterado y el recurso, en este ámbito, rechazado.



TERCERO.- Ya en sede de censura jurídico como motivo de los recursos, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 137.3 de la LGSS , en la redacción vigente al hecho causante, por indebida aplicación del mismo cuando calificó a la demandante afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de dependienta en comercio minorista de lanas.

Conviene señalar que la jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 4 del artículo 137 de la LGSS , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial , deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias de la trabajadora, tal y como resultan del relato de la sentencia, que no se ha aceptado modificar, esta presenta el siguiente cuadro residual: antecedentes de fractura de radio cubital derecho y diafisiaria del cuarto dedo de la mano izquierda y tras tratamiento queda como secuela rigidez de la articulación interfalángica proximal del segundo dedo de la mano derecha .

La trabajadora, como consecuencia del accidente no laboral, ha pasado a pernicioso estatus de limitación de movilidad del segundo dedo de la mano izquierda, afectando, como valora 'in fine' la sentencia a pinza, garra y presa y aunque tal estado, puesto en relación con las exigencias funcionales de su profesiograma de dependienta en comercio minorista de lanas, que impone movilidad y habilidad de ambas extremidades superiores, sí impone merma relevante, tal limitación encuentra amparo en el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido, que informa de dificultad relevante pero no imposibilidad para el desempeño de todas o las mayor parte de las tareas de la profesión habitual.

La manifestación del cuadro residual, en el hecho causante, no puede concluirse que tenga entidad para que afecte el desarrollo de su actividad laboral de forma absoluta por lo que, resultando inapreciable la infracción denunciada en ambos recursos, se impone la desestimación de ambos y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de suplicación interpuestos por doña Agueda y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 21 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en autos nº 1040/2014 de aquel Juzgado y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.