Sentencia SOCIAL Nº 3369/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1325/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2016 - 8007896
F.S.
Recurso de Suplicación: 1325/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 23 de mayo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3369/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento
Demandas nº 133/2016 y siendo recurrido/a Nazario . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26-2-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ESTIMO la demanda presentada por Nazario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y revocando la resolución impugnada reconozco al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las prestaciones contributivas en cuantía del 100% de la base reguladora (1.553,82 euros mensuales) con fecha de efectos de 10.12.2015; y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Nazario con fecha de nacimiento el día NUM000 .1952, D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución de 1.7.2010, siendo su profesión habitual trabajador autónomo en construcción, teniendo una base reguladora de 1.553,82.-€ y reconociendo como lesiones incapacitantes: COXARTROSIS AVANZADA DCHA. Y SEVERA IZDA. CON LIMITACION DE FUNCIONALISMO ARTICULAR. GONARTROSIS MODERADA CON FUNCIONALISMO ARTICULAR CONSERVADO.

CERVICOARTROSIS MODERADA CON FUNCIONALISMO RAQUIS CERVICAL CONSERVADO.

Segundo.- El actor presentó demanda impugnando la resolución administrativa al entender que las lesiones eran tributarias de incapacidad permanente absoluta y se dictó Sentencia por Juzgado Social nº 28 de Barcelona el 21.3.2011 , confirmada por STSJ Catalunya de 7.6.2012 , en la que confirmando la resolución administrativa se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total y se declaraban acreditadas las lesiones: COXARTROSIS BILATERAL AVANZADA CON ANTECEDENTES DE PROTESIS TOTAL EN CADERA IZDA. LIMITACION FUNCIONAL A LA EXPLORACIÓN FÍSICA Y CADERA DERECHA CANDIDATA A PRÓTESIS, CERVICOARTROSIS AVANZADA. LUMBALGIA DE REPETICIÓN.

EPICONDILITIS CRÓNICA DE CODO DERECHO. SINDROME SUBACROMIAL DERECHO. SINDROME GONÁLGICO.

(doc. nº 3 parte demandada).

Tercero.- En fecha 20.7.2012 el actor solicitó revisión de grado de incapacidad permanente que fue denegada por resolución de 12.9.2012.Por Sentencia de este Juzgado de lo Social de 28.10.2013 (proced. 808/12) se desestimó la demanda del actor; resolución que fue confirmada por STSJ de Catalunya de 1.12.2014 , y en la que se declararon acreditadas las lesiones: PROTESIS DE AMBAS CADERAS. REALIZADA GAMMAGRAFIA OSEA EL .10.2010 SE APRECIA ARTORPATIA GENERALIZADA CRONOFISIOLOGÍCA DEGENERATIVA DE PREDOMINIIO EN RODILLAS Y RAQUIS y en otra realizada el 28.6.2013 SE APRECIA QUE EL ACTOR PRESENTA ARTROPATÍA INFLAMATORIA/DEGENERATIVA CRONICA EN ARTICULACIONES ACROMIO-CLAVICULARES, ARTICULACION COSTOVERTEBRAL DERECHA DE D7, COMPARTIMENTO FEMORO-PATELAR DE RODILLA DERECHA, REGIION ECAFOIDEA DE AMBOS TARSOS, REGION CUNEANA DE TARSO DERECHO, ARTICULACIÓN RADIO- CARPIANA DE AMBAS MANOS Y CODO IZQUIERDO. Concluyendo que el actor se encontraba limitado para tareas que requieran deambulación y/o bipedestación pero no le limitan para tareas eminentemente sedentarias.

(Doc. nº 2 ramo de prueba organismo demandado).

Cuarto.- El 30.10.2015 el actor presentó solicitud de revisión de grado de incapacidad y por resolución de 10.12.2015 se declaró no haber lugar a la revisión solicitada porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocida en su día.

Según informe ICAM de 3.12.2015 el actor presenta: ARTROSI GENERALIZADA CON LIMITACON FUNCIONAL: CERVICODORSOLUMBAR, HOMBROS, RODILLAS, CODOS MANOS, CADERAS. ROTURA COMPLETA DE TENDON SE DERECHO. SD. SJÖGREN CON ARTRALGIAS EN TRATAMIENTO.

Quinto.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, desestimada en forma expresa por resolución de 14.3.2016.

Sexto.- La base reguladora de la prestación es de 1.553,82.-€ y para el supuesto de estimación de demanda los efectos sería de 10.12.2015 (fecha de resolución administrativa).

Séptimo.- El actor presenta una coxartrosis bilateral severa, Artrosis de raquis, rodillas, manos, pies codos y hombros, clínica de poliartralgias con moderada limitación funcional a la exploración física: Tras exploración médica realizada el 14.10.2016 se acredita que las lesiones que presenta le producen las siguientes limitaciones: Columna cervical: movilidad moderadamente limitada de columna cervical y leve contractura paravertebral con reflejos ostotendinosos presentes y simétricos, Columna dorso-lumbar: limitado a la flexoextensión por dolor, sin contractura paravertebral bilateral sin atrofia muscular.

Rodillas: movilidad bilateral disminuida moderadamente, leve dolor a la presión de la interlinea articular y movilidaciones. Deambulación conservada.

Manos y muñecas: movilidad bilateral conservada. Oposición pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas. Cambios artrósicos.

Hombros: Movilidad levemente limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa. Anteversión. Abducción y retrovesión suficientes.

Codos: no alteraciones Pelvis: movilidad bilateral disminuida, dolorosa. Flexió, extensión, rotación insuficientes.

Pies: leves cambios artrósicos, movilidad y deambulación conservada (pericial INSS) .



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda en materia de revisión de grado, formulada por la parte actora declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta por agravación.

Frente a dicha resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso es impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia la infracción del artículo 143 en relación al artículo 137.5, ambos, de la Ley General de la Seguridad Social que se refieren a la revisión de grado y al grado de incapacidad permanente absoluta, respectivamente. Entiende la parte recurrente que las patologías que presenta el actor carecen de entidad suficiente para inhabilitarle por completo para cualquier profesión u oficio pues acredita ' moderada limitación funcional y deambulación conservada ', por lo que no tiene limitación para actividades livianas o sedentarias, por lo que no tiene mayor limitación que cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total.

En la sentencia recurrida, dictada en un procedimiento de revisión por agravación, se estimó que se había producido una agravación de las lesiones que afectan no solo a caderas sino a hombros, codos y manos, y la valoración de la totalidad de las dolencias comporta que esté limitado no sólo para tareas que requieran bipedestación y deambulación sino también aquellas que requieran posturas mantenidas prolongadas en el tiempo, aunque sean livianas y sedentarias.

Si bien es cierto que de la comparación de ambos cuadros secuelares recogidos, respectivamente, en los hechos probados tercero y séptimo de la sentencia recurrida, se aprecia una cierta agravación, no es menos cierto que la misma carece de entidad para reconocer al actor una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Así, respecto de la patología que afectaba a caderas, la misma ya fue reconocida al tiempo de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, describiéndose como ' coxartrosis bilateral avanzada con antecedentes de prótesis total en cadera izquierda limitación funcional a la exploración física y cadera derecha candidata a prótesis derecha ', y de hecho, en la revisión de grado instada en julio de 2012 -que no prosperó-, quedó acreditado que portaba prótesis también en cadera derecha, acreditando ahora 'coxartrosis bilateral severa', sin mayor incidencia funcional pues mantiene ' deambulación conservada '. En cuanto a la artrosis, en la última revisión de grado (hecho probado tercero) ya acreditaba ' artropatía generalizada cronofisiológica degenerativa de predominio en rodillas y raquis y... artropatía inflamatoria degenerativa crónica en articulaciones acromio claviculares, articulación costovertebral derecha de D7, compartimento femoro patelar de rodilla derecha, región escafoidea de ambos tarsos, región cuneana de tarso derecho, articulación radio carpiana de ambas manos y codo izquierdo ', acreditando ahora 'artrosis de raquis, rodillas, manos, pies, codos y hombros, clínica de poliartralgias con moderada limitación funcional a la exploración física, con limitación a los siguientes nieveles: 'moderadamente limitada de columna cervical', 'limitado a la flexoextensión por dolor ' a la exploración de columna dorso-lumbar, ' movilidad bilateral disminuida moderadamente' de ambas rodillas, ' movilidad levemente limitada en sus últimos grados ' de hombros, y 'movilidad bilateral disminuida' de pelvis.

De modo que si ya en la resolución del año 2013 se reconoció que se encontraba limitado para tareas que requieran 'deambulación y/o bipedestación pero no le limitan para tareas eminentemente sedentarias' y ahora la Juzgadora 'a quo' entiende que las patologías que presenta le limitan para posturas mantenidas prolongadas en el tiempo, ello no obsta para realizar trabajos sedentarios y livianos que permitan cambios posturales.

Atendidos los argumentos expuestos procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida confirmando la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- Entendemos que de forma subsidiaria, para el caso en que no fuera estimado el motivo anterior, la Entidad Gestora recurrente formula un motivo de censura jurídica al amparo del artículo 193 c) de la LRJS por infracción del artículo 40 a ) de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 por cuanto la fecha de efectos de la prestación, caso de tratarse de una agravación, sería la del día siguiente de la fecha de la resolución adminstrativa y no la fecha de la resolución administrativa, cuestión que resolvemos a efectos de ulteriores recursos.

Examinando el precepto cuya infracción se cuestiona, dispone el mismo lo siguiente: ' Artículo 40.- Consecuencias de la revisión Cuando, como consecuencia de una revisión, se modifique la calificación de incapacidad existente con anterioridad, se aplicarán las siguientes normas: a) Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese como resultado de la revisión otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado.' De modo que, siendo la fecha de efectos de la prestación una cuestión controvertida no era dable fijarla como tal en el relato fáctico de la sentencia recurrida sin incurrir en predeterminación del fallo, razón por la que dicho hecho probado -en lo relativo a la fijación de la fecha de efectos- no puede tenerse por puesto.

En todo caso, la fecha de efectos propuesta por el INSS- día siguiente a la resolución administrativa- no fue controvertida, por lo que debía haberse fijado la misma para el caso en que se entienda que el actor es tributario del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, como quiera que ya venía percibiendo una pensión en cuantía distinta, la nueva pensión produciría efectos desde el día siguiente de la resolución administrativa, conforme a la norma que se dice infringida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sabadell , en autos núm. 133/16, promovidos por D. Nazario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, y en su virtud revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.